Kartellrecht im Softwarehandel

Von Prof. Dr. Thomas Wilmer, Rechtsanwalt bei Hahn + Wilmer Rechtsanwälte, Heidelberg, Dozent für Informationsrecht der FH Darmstadt.

Im Rahmen des Online- und Softwarerecht kann es vielfach zu kartellrechtlichen Fragen kommen. Bekannt wird vor allen Dingen der Fall Microsoft sein, aber auch auf wesentlich geringeren Stufen kann es auch schon zu kartellrechtlichen Problemen kommen. Das Kartellrecht hat generell die Funktion, marktbehindernde Einflüsse und Wettbewerbsverzerrungen auszuschließen und einzuschränken. Solche Wettbewerbsverzerrungen können sowohl durch die Kooperation marktbeherrschender Unternehmen als auch durch Einzelmaßnahmen von großen Unternehmen im Verhältnis zu kleineren Wettbewerber entstehen.

Maßgeblich für die Kontrolle der Kooperation von Unternehmen ist der Artikel 85 EG Vertrag. Artikel 85 Abs. 1 EGV verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der EG zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung oder Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im gemeinsamen Markt bezwecken oder zu bewirken. Die verbotenen Verhaltensweisen können sowohl horizontale als auch vertikale Maßnahmen sein, d.h. Maßnahmen zwischen gleichrangigen Unternehmen als auch Zwischenunternehmen verschiedener Wirtschaftsmacht.

Ausnahmen gibt es beispielsweise nach Artikel 85 Abs. 3 EG Vertrag, wonach in Verbindung mit den Gruppenfreistellungsverordnungen der EG-Kommission bestimmte Klauseln von Artikel 85 freigestellt werden. Dies gilt nach der Technologietransfer-Vereinbarung für Teile der Rechte der geistigen Eigentums wobei als Hilfestellung in Artikel 2 der Verordnung einzelne Bestimmungen aufgelistet werden, die generell nicht wettbewerbsschränkend sind, während in Artikel 3 dann eine "schwarze Liste" folgt mit vertraglichen Verpflichtungen, die keinesfalls einer Freistellung unterliegen.

Die Beurteilung von Klauseln, die das geistige Eigentum schützen im Hinblick auf Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen ist deshalb besonders problematisch, weil hier ein besonderes Spannungsfeld zwischen Einflüssen auf den Markt und dem notwendigen Schutz des geistigen Eigentums besteht. Generell darf der Rechtsinhaber grundsätzlich sein ausschließliches Recht in Lizenzverträgen dadurch durchsetzen, dass Dritte an seinem Recht nur zu ganz bestimmten Bestimmungen teilhaben dürfen. Soweit jedoch die Abwägung zwischen Schutz des Rechtsinhabers und übermäßigem Einfluss auf den Markt nicht mehr zu einer ausgeglichenen Bilanz führt, kann eine Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel vorliegen. Nach der Rechtsprechung sind Abreden, die über das bestehende Schutzrecht hinausgehen verboten, soweit sie zeitlich, räumlich oder gegenständliche Beschränkungen enthalten, die das zu schützende Recht überschreiten. Die EG-Kommission geht davon aus, dass Höchstmengen-Begrenzungen und Export-Verbote im Widerspruch zu Artikel 85 EGV stehen, während zeitliche und den Qualitätsstandard sichernde Abreden noch zu akzeptieren sind.

Um die mögliche Verletzung von Artikel 85 EGV zu prüfen wird daher immer zu fragen sein, inwiefern hier Rechte eingeräumt werden sollen, die den Rahmen des Schutzrechts deutlich sprengen.

Ein weiterer relevanter Punkt des Kartellrechts ist derjenige der Fusion von Unternehmen. Entsprechend der Verordnung Nr. 40-64-98 des Rates für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ist nach Artikel 2 durch eine sogenannte "merger task force" eine Prüfung der marktrelevanten Daten erforderlich. Soweit keine bedenkliche Wettbewerbsbeeinflussung bzw. Behinderungen festgestellt wird, wird die Fusion bzw. das Kartell freigegeben.

Ein wichtiges Kriterium bei der Prüfung ist immer die Frage des betroffenen Marktes, welche bei Internetdiensten immer sehr unterschiedlich seien kann. Abgrenzungen können nach Sprachraum und nach dem hauptsächlichen angesprochenen Markt eines bestimmten Landes erfolgen. Bei eng begrenzten Online-Diensten kann der relevante Markt noch enger gefasst werden und auf die Teilnehmer dieser Online-Diensten zu begrenzen sein.

Ein Verstoß gegen Kartellrecht im Sinne des Artikel 86 EGV kann durch Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen. Problematisch sind vor allen Dingen Koppelungsgeschäfte, in denen das marktbeherrschende Unternehmen seine erfolgreichen und die Marktbeherrschung begründeten Artikel mit einem nicht in sachlicher Nähe dazu stehenden weiteren Artikel kombiniert. Hierdurch werden die Konkurrenten des weiteren Artikels auf dem Umweg über die marktbeherrschende Stellung in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt. Bekannter Beispielsfall ist etwa die Kopplung von Windows durch Microsoft mit einem entsprechenden Browser. Neben dem Koppelungsgeschäft ist auch die Diskriminierung problematisch, welche bedeutet dass ein marktbeherrschendes Produkt die Anwendungen bestimmter bisher dazu passender Produkte von Konkurrenten Unternehmen durch technische oder sonstige Änderungen ausschliesst. Es kann daher erforderlich sein, den Konkurrenten die entsprechenden technischen Informationen zur Schaffung von kompatiblen Produkten zur Verfügung zu stellen.

Nach der Entscheidung MAGILL des Europäischen Gerichtshof (OLG ZW 1995 Seite 339 ff.) kann einen marktbeherrschendem Unternehmen bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Artikel 86 EGV eine Zwangslizenzierung vorgeschrieben werden. Eine solche Ausnahmeentscheidung wird vor allen Dingen dann notwendig sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die auf einen Missbrauch schließen lassen, so wenn ein Unternehmen auf einem abgegrenzten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat, und diese Stellung dazu ausnutzt, in einem getrennten Marktbereich Wettbewerb auszuschließen, ohne dies rechtfertigen zu können.

In diesen Bereich fallen auch die Probleme der Essential facilities doktrin, die besagt, dass für den Zugang zu Monopolstellungen entscheidet ist, ob der Monopolist objektive Gründe geltend machen kann, die eine Beschränkung des Zugangs zu den wesentlichen Einrichtungen des Monopolisten rechtfertigt oder ob ein abgeleiteter Markt durch die Zugangsverweigerung dem Monopol unterstellt wird oder ein neues Produkt nicht auf diesen Markt gebracht werden kann.
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