1. Diplomarbeit: Vergleich mit Amerika

Achtung: Bitte beachten Sie, dass die hier dargebotenen Diplomarbeiten zu einem Zeitpunkt verfasst wurden, an dem ggf. die ehemalige Rechtsauffassung von der aktuellen abwich (vgl. EuGH Urteil C-128/11 vom 3. Juli 2012).
  1. Grundlagen

    • Zielsetzung der Untersuchung, Abgrenzung des Themas und methodische Vorgehensweise

      Existieren in einem Unternehmen aufgrund von Umstrukturierungen, Arbeitsplatzabbau, Insolvenz oder pauschaler Überlizenzierung mehr als die tatsächlich benötigten Rechte zur Nutzung einer Software, stellt sich für den Unternehmer bzw. Insolvenzverwalter die Frage, wie er diese noch verwerten kann. Während sich Firmenfahrzeuge, Schreibtisch oder auch Hardware problemlos veräußern lassen, gestaltet sich die Veräußerung der genutzten Software infolge unterschiedlichster komplexer Lizenzmodelle und urheber- bzw. vertragsrechtlicher Einwände der Softwarehersteller ungleich schwieriger. Sind die durch den Hersteller vertragsrechtlich aufgebauten Hürden gegen die Weiterveräußerung einmal überwunden, stellt sich für den Erwerber der Software praktisch vor allem die Frage, an wen er sich bei Mängeln der Software halten kann.

      Ziel dieser Arbeit ist es, die spezifischen Rechtsfragen der Übertragung des Nutzungsrechts an Software gem. §§ 413, 398 ff. BGB zu klären. Zu berücksichtigen ist insbesondere die urheberrechtliche, vertragstypologische und mangelhaftungsrechtliche Sondersituation.

      Den Ausführungen zur Mangelhaftung voranzustellen ist die Frage nach den möglichen Haftungsrisiken des Zweiterwerbers gegenüber dem Urheber des Computerprogramms.

      Literatur zu Mängeln an Software findet sich reichlich. Werden Nutzungsrechte an mangelhafter Software auf einen Dritten übertragen, ist zu prüfen, inwiefern mit der Abtretung des Rechtes auch die dem Ersterwerber gegenüber dem ursprünglichen Veräußerer zustehenden Mangelhaftungsrechte mit abgetreten worden sind bzw. abgetreten werden können. Insbesondere beim Gebrauchtkauf ist die isolierte Abtretung dieser Mangelhaftungsansprüche bei gleichzeitigem Ausschluss der Mangelhaftung des Veräußerers bzw. Ersterwerbers üblich.

      Der Umstand des Gebrauchtkaufs wirft ferner die Frage nach einer Herabsetzung des Haftungsmaßstabes für den Verkäufer infolge der einsetzenden Abnutzung auf. Zu klären ist in diesem Zusammenhang, ob sich Software überhaupt abnutzen lässt oder ob insoweit möglicherweise die Regelungen des Neu- anstelle des Gebrauchtkaufs Anwendung finden.

      Überblicksweise werden auch die Rechte des Erwerbers gegenüber dem Hersteller im Rahmen der Produkt- und Produzentenhaftung dargestellt, wenngleich deren praktische Relevanz - traut man der Zahl der hierzu ergangenen Gerichtsurteile - weit hinter der der Mangelhaftung zurücksteht.

      Im letzten Teil der Arbeit soll am Beispiel der Beteiligung einer US-amerikanischen Partei am Vertrag herausgearbeitet werden, unter welchen Umständen das zuvor als einschlägig definierte (Mangel-)Haftungsrecht des BGB im internationalen Vertrag über die Softwareüberlassung zur Anwendung kommt. Gleichzeitig soll ein Einblick in die Möglichkeiten und Praxis der Weiterveräußerung von Software unter US-amerikanischem Recht gegeben werden, sowie die Frage nach dem anwendbaren Mangelhaftungsrecht in diesem common law - Rechtssystem beantwortet werden.

      Die Ausführungen beziehen sich ausschließlich auf die Überlassung von standardisierter Software und ihrem Handel im unternehmerischen Verkehr. Der Verbraucherkauf soll weitgehend, Aspekte einer zusätzlich zur gesetzlichen Mängelhaftung existierenden Garantiehaftung des Herstellers vollständig ausgeklammert werden. Auch würde es den Umfang der Arbeit sprengen, den Patentschutz von Computerprogrammen und die Abtretbarkeit der Mangelhaftungsrechte gegen den ursprünglichen Veräußerer nach US-amerikanischen Recht weiter zu thematisieren. Der zweite Teil der Arbeit soll vielmehr einen Einblick in die aktuelle Rechtslage eines zweiten Staates geben und dem Leser somit eine Vergleichmöglichkeit bieten.
    • Begriffsdefinitionen

      • Computerprogramm

        Das Computerprogramm wird in den Mustervorschriften der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) definiert als eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt. Im Gesetz findet sich keine Definition des Begriffs, jedoch legt § 69a I UrhG fest, dass von dem Begriff des Computerprogramms auch die in Hardware integrierten Programme und das Entwurfsmaterial erfasst sind.

        Computerprogramme liegen entweder in der Form des Quell- oder des Objektcodes vor. Während der Quellcode eine Folge von Befehlen darstellt, die in einer höheren Programmiersprache (z. B. Pascal, BASIC) definiert und als solche noch nicht ablauffähig ist, handelt es sich bei dem Objektcode um die Übersetzung des Quellcodes durch ein Maschinenprogramm, das das Ergebnis in Maschinensprache präsentiert.
      • Computerhardware

        Da Hardware und Software sich zusammen zu dem Datenverarbeitungssystem ergänzen, lässt sich die Hardware zum einen abstrakt über die negative Begriffsbestimmung der Software definieren. Nach DIN 44300 (1988) ist unter Computerhardware die Gesamtheit oder der Teil der apparativen Ausstattung von Rechensystemen zu verstehen. Vereinfacht gesprochen handelt es sich damit bei Hardware um die Geräteausstattung eines Computers. Die Hardware lässt sich entsprechend seinen Funktionsgruppen dem "EVA"-Prinzip unterstellen, demzufolge es in die Komponenten Eingabe, Verarbeitung und Ausgabe einteilbar ist. Die Zusammensetzung der Hardware stellt sich bildlich wie folgt dar:
      • Computersoftware

        1. Allgemein

          Eine allgemein anerkannte Definition für Computersoftware konnte sich bis dato noch nicht durchsetzen. Insbesondere wird in der Literatur kontrovers diskutiert, welche Bestandteile der Begriff der Software umfasst.
          Die WIPO definiert Computersoftware als Computerprogramm, Programmbeschreibung und Begleitmaterial.
          Die Programmbeschreibung ist die vollständige prozedurale Darstellung in sprachlicher, schematischer oder anderer Form, durch deren Angaben eine Folge von Befehlen - also ein Computerprogramm - festgelegt werden kann. Programmbeschreibungen sind in sprachlich ausgestalteter Form im Sinne des § 2 I Nr. 1 UrhG urheberrechtlich schutzfähig, in graphischer Form sind sie schutzfähig unter § 2 I Nr. 7 UrhG.
          Begleitmaterialien dienen dazu, das Verständnis bzw. die Anwendung des Programms zu fördern, beispielsweise in Form von Benutzungsanweisungen. Sie fallen in der Regel als Schriftwerke unter § 2 I Nr. 1 UrhG und sind somit auch dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich.
          Während der BGH, der Großteil des Schrifttums und die Gesetzgeber verschiedener Nationen der Definition des WIPO oder einer ähnlich weit ausgelegenden folgen, wird im informationswissenschaftlichen Schrifttum der Begriff Computersoftware synonym mit dem Begriff Computerprogramm verwendet. Da sowohl Programmbeschreibung als auch Begleitmaterial jeweils eigenständigen urheberrechtlichen Schutz genießen, soll es keinem weiteren Schutz durch die Unterstellung unter die Definition der Computersoftware bedürfen.

          Software lässt sich anhand unterschiedlicher Kriterien in verschiedene Softwaretypen einteilen. Nach ihrem Zweck ist zwischen System- und Anwendungssoftware zu unterscheiden.
        2. Systemsoftware und Anwendungssoftware

          Die Systemsoftware stellt das Bindeglied zwischen Anwendungssoftware, Hardware und dem Benutzer dar und übernimmt die Aufgabe des Prozess- und Ressourcenmanagements.

          Anwendungssoftware <> Systemsoftware <> Hardware

          Durch Steuerungsprogramme, Übersetzungsprogramme und Dienstprogramme ermöglicht die Systemsoftware die Verwaltung des Computers und seiner Hardware-Komponenten und die Koordination der Datenverarbeitung. Sie stellt die Bedienoberfläche für Benutzer bereit, auf welcher Ein- und Ausgaben angezeigt werden können und stellt die Ressourcen für Anwendungssoftware zur Verfügung, etwa den Zugriff auf den Arbeitsspeicher. Bestandteile der Systemsoftware sind das BIOS, das Betriebssystem, welches die Anwendungen und ihre Prozesse ausführt, und der Treiber, durch den das Betriebssystem mit den Hardware-Komponenten kommunizieren kann.
          Erst im Zusammenspiel von System- und Anwendungssoftware können Benutzeranforderungen durch den Computer verarbeitet werden.

          Anwendungssoftware umfasst die Programme, die der Lösung der eigentlichen Datenverarbeitungsprobleme der Benutzer dienen. Diese Software führt die Informationsverarbeitung im Ergebnis durch.
          Werden jeweils für eine Vielzahl von Anwendern verschiedene Typen von Anwendungssoftware gleichzeitig benötigt, wie z.B. für Bürotätigkeiten die Programme Textverarbeitung, Tabellenkalkulation, Präsentation, Kommunikation, bieten Hersteller preisgünstige "Softwarepakete" an, in denen die Standardprogramme zusammengefasst sind. Zwar ist bei diesen Paketen die Bedienoberfläche einheitlich und die Einzelkomponenten können miteinander arbeiten, jedoch ist die Zusammenarbeit mit Produkten anderer Hersteller häufig nur eingeschränkt möglich.
          Daneben sind auch Komplettlösungen zur gesamtheitlichen Abwicklung von Geschäftsprozessen in Unternehmen entwickelt worden.

          Einzelne Bereiche der Anwendungssoftware:
          Softwaretyp Aufgabe Beispiel
          Textverarbeitung Aufnahme, Speicherung, Ausgabe von Textdokumenten Microsoft Word
          Bildverarbeitung, Grafik, Präsentation Aufnahme, Speicherung, Ausgabe von Bildern, Grafiken, Diagrammen Adobe Photoshop, Microsoft Powerpoint
          Tabellenkalkulation Aufnahme, Berechnung, Auswertung von Daten in Tabellenform mittels Funktionen Microsoft Excel
          Datenbanken Systematische Speicherung, Manipulation von großen Datenmengen Oracle, Microsoft SQL-Server
          Kommunikation E-Mail - Clients, Fax, Zugriff auf www-Browser Microsoft Outlook, Netscape
          Lehr-, Spiel-, Unterhaltungssoftware Auswertung von Bewegungseinheiten, Grafikdarstellungen, Tonausgaben Strategiespiele, Sprachkurse
          Softwarepakete und Komplettlösungen für bestimmte Anwendungsbereiche (Büro- oder Firmensoftware) zusammengefasste Funktionen SAP R/3, Microsoft Office, StarOffice
          Entwicklungssoftware Entwicklung und Test neuer Software Delphi, Borland
          Nach der Anzahl der Benutzer bzw. dem Zuschnitt auf die Benutzer ist zwischen Individual- und Standardsoftware zu differenzieren.
        3. Standardsoftware und Individualsoftware

          Standardsoftware ist auf die Lösung von Anforderungen und Bedürfnissen einer Vielzahl von Anwendern hin ausgerichtet. Der größte Teil der kommerziellen Software ist Software, die für alle Kunden in nur einer einzigen Fassung vertrieben wird und damit als Standardsoftware zu klassifizieren. Beispiele für Standardsoftware sind Betriebssysteme wie Microsoft XP oder Anwendungssoftware wie Microsoft Word zur Textverarbeitung, Adobe Photoshop zur Bildbearbeitung. Die meisten Komplett - PCs werden darüber hinaus mit einem Paket an Standardsoftware ausgestattet. Durch Updates wird die Software regelmäßig von Fehlern und Sicherheitslücken behoben. Dem durch die Massenproduktion möglichen Preisvorteil für den Käufer und dem problemlosen Datenaustausch stehen die Monopolstellung des Herstellers und die nicht vorhandene Anpassungsmöglichkeit an die eigenen Bedürfnisse des Anwenders entgegen. Allerdings gibt es auch heute schon Standardsoftware, die umfassende Anpassungsmöglichkeiten bietet, sowie Individualsoftware mit standardisierten Komponenten.

          Die Individualsoftware ist demgegenüber auf die Lösung eines spezifischen Problems eines einzelnen Anwenders zugeschnitten und auf dessen jeweilige Datenverarbeitungsanlage ausgelegt. So ist die optimale Ausnutzung der Ressourcen von Hardware und Betriebssystem möglich. Für sehr spezifische Verarbeitungsaufgaben ist unter Umständen eine Standardsoftware nicht entwickelt, so dass der Anwender keine Alternative zur für gewöhnlich teureren Individualsoftware hat.
    • Wirtschaftliche Rahmenbedingungen

      1. Software

        Der Anteil der Software am gesamten EDV-Markt ist gegenüber dem der Hardware in den letzten Jahren kontinuierlich gestiegen. Die gleiche Entwicklung nahmen die Kosten der Herstellung von Hard- und Software. Software ist scheinbar immateriell, wenn sie auch eine materielle Form annimmt und verkörpert einen hohen wirtschaftlichen Wert. Im Bereich der EDV ist insbesondere die Software in Verbindung mit Dialogverarbeitung bzw. Telekommunikation ein integrierender und integrierter Bestandteil der betrieblichen Kommunikation. Sie übernimmt die wesentlichen Aufgaben der EDV-Organisation, ohne die das Unternehmen heute kaum mehr am Markt existieren kann.

        Entsprechend dem hohen Anschaffungswert bei gleichzeitigem relativ kurzem Produktlebenszyklus ist ein effektives "Software"- oder "Lizenz-Management" zur Nutzungsoptimierung und Kosteneinsparung unerlässlich, um die auf das Unternehmen abgestimmte Software zur richtigen Zeit und in benötigter Anzahl beziehen zu können.

        Der Softwarehersteller hat zum einen hohe Kosten für Personal, Entwicklung und Herstellung zu tragen, zum anderen treffen ihn insbesondere bei Standardsoftware erhöhte Risiken der Piraterie aufgrund der verhältnismäßig leichten Kopierbarkeit insbesondere von Standardprogrammen, die keinen weiteren Anpassungsaufwand für den Nachkopierer erfordert. Demzufolge ist Software als äußerst leicht verletzliches Wirtschaftsgut und folglich als verstärkt schutzbedürftig zu werten.
      2. Gebrauchte Software

        1. Allgemein

          Der sich in den letzten Jahren in Deutschland entwickelnde und stetig wachsende Markt um die Weiterveräußerung von Computerprogrammen steht den Unternehmen von zwei Seiten offen. Zum einen können sie entsprechend ihrem Bedarf kostengünstige Lizenzen beziehen, zum anderen bietet ihnen der Verkauf nicht benötigter Lizenzen eine lukrative Einnahmequelle.

          Der Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen ist insbesondere für die Unternehmen von Interesse, die Umstrukturierungen in Form von Migration oder personellen Rationalisierungen vornehmen, sowie für Insolvenzverwalter, die durch die Weiterveräußerung der nicht weiter benötigen Softwarelizenzen die Insolvenzmasse zugunsten der Massegläubiger zu erhöhen.

          Die Softwarehersteller fürchten durch den Gebrauchtmarkt nicht unerheblichen wirtschaftlichen Schaden zu nehmen, insbesondere soweit einmal in Mengen und unter Preisnachlässen gewährte Unternehmenslizenzen gespalten und einzeln weiterveräußert werden. Um sich ihre Geschäftsmöglichkeiten gegenüber der nun neu am Markt befindliche Konkurrenz zu sichern, versuchen Hersteller diese Entwicklung mithilfe von Weitergabebeschränkungen oder den Einbau von Programmsperren zu verhindern.
        2. Das Rangverhältnis der beachtlichen Rechtsgebiete

          Für die Beurteilung der Zulässigkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen oder sonstiger dem Handel mit gebrauchter Software entgegen stehende urheberrechtliche Bedenken, die Gegenstand des ersten Teils der vorliegenden Arbeit ist, ist folgendes gestuftes Rangverhältnis der Rechte maßgeblich:

          Das Zivil- und Handelsrecht ist subsidiär gegenüber den Urheber- und Wettbewerbsrechten (EGB, GWB). Auch das Wettbewerbsrecht ist im Range hinter dem Urheberrecht beachtlich, so dass die Fragen zur rechtlichen Zulässigkeit primär am Urheberrecht, sekundär am Wettbewerbs- und zuletzt am Zivilrecht zu bemessen sind.
          Dieser Hierarchie folgend, soll vor der Beantwortung der eigentlichen Frage nach den Haftungsansprüchen des Zweiterwerbers der urheberrechtliche Schutz von Software thematisiert werden.
        3. Der Begriff der "gebrauchten" Software

          In Deutschland haben sich für das beschriebene Handelsgeschäft die Begriffe "stille" und "gebrauchte" Software bzw. "Gebrauchtsoftware" etabliert.
          Von gebrauchter Software zu sprechen erscheint widersinnig, da das Computerprogramm keinem Verschleißprozess unterliegt und somit als neuwertig eingestuft werden könnte. Da Software allerdings eine wirtschaftlich untrennbare Einheit von Datenträger und Programm i.S.d. § 93 BGB formt, ist sie insgesamt als gebraucht anzusehen. Der Datenträger als ein wesentlicher Bestandteil der Software liegt regelmäßig in materialisierter Form vor und kann Verschleiß- und Abnutzungserscheinungen aufweisen.
          Dies bedeutet, dass § 309 Nr. 8 b) BGB für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit dem Haftungsausschluss keine Anwendung findet. Freilich kann man bei Software, die per Download in den Arbeitsspeicher geladen wird, zu einem anderen Ergebnis kommen. Allerdings ist auch dann fraglich, ob Software noch als neu qualifizierbar ist, da sie für die Zweiterwerber zumindest nicht mehr neu hergestellt ist, sondern schon in Gebrauch war.
    • Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen

      1. Allgemein

        Die bereits in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen beschrieben, ist Software, deren "Verfügbarkeit eine Schlüsselfunktion in einer Volkswirtschaft einnimmt" und durch einen kurzen Produktlebenszyklus bei hohen Entwicklungskosten charakterisiert wird, aufgrund ihrer hohen Verletzlichkeit verstärkt schutzwürdig.
      2. Geschichtliche Entwicklung des Rechtsschutzes von Computerprogrammen

        Aufgrund des absolut wirkenden, ausschließlichen Schutzes zog man daher seit den Sechziger Jahren in Erwägung, Computerprogramme dem Urheber- und Patentschutz anstelle etwa eines Schutzes durch Wettbewerbs- oder Warenzeichenrecht zu unterstellen.

        Das Urheberrecht differenziert bei Software zwischen Computerprogramm einschließlich Entwurfsmaterial als Sprachwerke gem. § 2 I Nr. 1 UrhG, und Dokumentationen, die als Schriftwerke (§ 2 I Nr. 1 UrhG), Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art (§ 2 I Nr. 7 UrhG) oder Sammelwerke im Sinne von § 4 UrhG schutzfähig sind.

        Seit dem Urteil des Landgerichts Kassel im Jahre 1983 wurde der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen durchweg von den deutschen Gerichten für möglich gehalten. Der für den Urheberrechtsschutz geforderte geistig-ästhetische Gehalt wurde zuvor von den Gerichten unproblematisch als erfüllt betrachtet, jedoch bildete der gem. § 2 II UrhG erforderliche Grad an schöpferischer Eigentümlichkeit Gegenstand kontroverser Diskussionen. Der BGH stellte mit der Zwei-Schritt-Prüfung überdurchschnittlich hohe Anforderungen an das Schutzobjekt.
        In der Individualitätsprüfung war der Gesamtvergleich gegenüber bereits bestehenden Gestaltungen anzustellen, nach der - ausgehend von allen bereits vorhandenen Programmen - die konkrete Formgestaltung gegenüber allen bisherigen Gestaltungen individuelle Eigenheiten aufweisen musste. Die bloße Weiterentwicklung des bereits Vorhandenen in den Bereichen Technik oder Mechanik hielt dieser Prüfung nicht stand.
        In einem zweiten Schritt schloss sich die Prüfung der Gestaltungshöhe an. In einer Gegenüberstellung mit dem Schaffen eines Durchschnittsprogrammierers musste ein deutliches Überragen der Gestaltungstätigkeit in Auswahl, Sammlung, Anordnung und Einteilung der Informationen und Anweisungen erkennbar sein.
        Die Rechtsauffassung des BGH wurde vom Europäischen Rat offenkundig nicht getragen. In der Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen vom 14.5.1991 wurde kein deutliches Überragen der Gestaltungstätigkeit, sondern ausschließlich die Individualität des Werkes zur Bejahung des urheberrechtlichen Schutzes gefordert. Die Prüfung der Gestaltungshöhe anhand des Vergleiches mit dem Können eines Durchschnittsprogrammierers war damit im Ergebnis nicht richtlinienkonform. Vielmehr ist nach der Richtlinie vom Urheberrechtsschutz der Computerprogramme in der Regel auszugehen, die fehlende Schöpfungshöhe wird nur im Falle bloß kopierter oder banaler Computerprogramme anzunehmen sein. Grundsätzlich ist damit bereits die "Kleine Münze" schutzfähig, d. h. es sind damit alle Computerprogramme urheberrechtlich geschützt, die durch den Aufwand von Können oder Mühe geschaffen wurden, ohne einen anspruchsvollen Standard an Individualität genügen zu müssen. So reicht es beispielsweise als Indiz für das Vorhandensein des Minimums an Gestaltungshöhe bereits aus, wenn ein Merkmal des Programms auf der CeBIT als "Software-Innovation des Jahres" ausgezeichnet und die Anerkennung in Fachkreisen entsprechend dokumentiert wird.
        Bei der Prüfung des Urheberrechtsschutzes knüpft der BGH anstelle der Stufen der Programmentwicklung unter Berücksichtigung des herabgesenkten Anforderungsniveaus heute daran an, ob im Entwicklungsverlauf des Programms individuelle Gestaltungsfreiräume bestehen und ausgeschöpft werden.
      3. Schutzgegenstand

        Schutzfähig unter den besonderen Bestimmungen für Computersoftware sind gem. § 69a III UrhG Computerprogramme aller Art, d.h. Betriebssysteme, Anwendungsprogramme, Hilfsprogramme und Makros, Internet Browser, Suchmaschinen, Email-Software oder Software-Agenten.
        Form und Ausdruck eines Werkes werden urheberrechtlich geschützt, nicht die zugrunde liegende Idee, bestimmte Programmfunktionen oder der konkrete Werkinhalt. Ob es sich um geschützte Form oder ungeschützten Inhalt handelt, lässt sich nur durch die Rechtsprechung des Einzelfalls bestimmen. Nicht schutzfähig sind allgemein verbreitete Menü-, Masken- oder Fenstertechniken oder die Tastaturbelegung.
        Auch einzelne Teile eines Computerprogramms, etwa Unterprogramme oder Routinen, sowie das Entwurfsmaterial sind schutzfähig. Handbücher und Bedienungsanleitung unterstehen nur urheberrechtlichem Schutz, soweit sie nicht allgemein gehalten sind, sondern bei der Produktbeschreibung von gewisser Tiefe zeugen. Strittig ist die Behandlung von Bildschirmoberflächen, die das Ergebnis des Programmablaufs darstellen. Auch die Programmiersprache ist schutzfähig.
      4. Rechtsfolgen des Schutzes

        Infolge des urheberrechtlichen Schutzes seines Computerprogramms stehen dem Schöpfer die programmspezifischen Rechte des § 69a UrhG, die Ansprüche gegen Rechtsverletzungen gem. §§ 97 ff. UrhG, sowie die Verwertungsrechte der §§ 16 - 22 UrhG, insbesondere das Recht auf Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und das Recht auf Verbreitung (§ 17 UrhG), zu.
        Software bildet insoweit einen Sonderstatus als dass - anders als beispielsweise beim Lesen eines urheberrechtlich geschützten Buches - der Einsatz eines Computerprogramms eine Vervielfältigung bedingt, diese jedoch ein ausschließliches Verwertungsrecht des Urhebers (§§ 15 ff. UrhG) ist.
    • Die Einräumung von Nutzungsrechten am Urheberrecht

      1. Allgemein

        Das Urheberrecht ist gem. § 28 I UrhG vererblich. Eine Dereliktion hingegen kennt das deutsche Urheberrecht nicht. Das Urheberrecht kann also nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen werden (§ 29 I UrhG).

        Soll urheberrechtlich geschützte Software zum Gebrauch überlassen werden, ist deshalb die Einräumung eines Nutzungsrechtes an dem Urheberrecht im Sinne der §§ 31, 32 UrhG erforderlich. Das Nutzungsrecht ist entsprechend der Legaldefinition in § 31 I 1 UrhG das Recht, das der Urheber einem anderen einräumt, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Auf diese Weise kann das Immaterialgut vermögensrechtlich verwertet werden, ohne dass die personale Natur des Rechts der Übertragbarkeit entgegensteht.
        Die Einräumung eines Nutzungsrechtes an einem Computerprogramm ergibt sich aus §§ 31 I, 69a IV i.V.m. 69d I UrhG. Bei dem Nutzungsrecht handelt es sich um eine vom Urheberrecht als Mutterrecht abgeleitete Rechtsposition, die mit diesem jedoch weitgehend verbunden bleibt. Das Nutzungsrecht soll aufgrund der fortbestehenden Prägung durch das urheberrechtliche Stammrecht grundsätzlich nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers übertragen werden können.
      2. Die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips

        Die Einräumung des Nutzungsrechts bildet ein Verfügungsgeschäft zwischen Urheber und Erwerber, das - entsprechend dem Trennungsprinzip des deutschen Zivilrechts - von dem zugrunde liegenden, in der Regel schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft gedanklich unterschieden werden kann. Beide können und werden zumeist in der Praxis zusammen vorgenommen. Da durch das Urheberrechtsgesetz der Inhalt von Nutzungsrechten nicht vorgegeben wird, legt erst das Verpflichtungsgeschäft den Umfang des jeweiligen Nutzungsrechts konstitutiv fest. Deshalb soll der Abstraktionsgrundsatz, nach dem beide Geschäfte unabhängig voneinander wirken, im Urheberrecht nicht gelten. Vielmehr ist die dingliche Nutzungsrechtseinräumung abhängig von dem ihr zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft, die Verfügung kausal mit dem Verpflichtungsgeschäft verbunden.
        Soweit im Urheberrecht von der Möglichkeit der Einräumung eines Nutzungsrechts gesprochen wird, ist damit die Begründung dieser Rechte als dingliches Verfügungsgeschäft gemeint. Der Nutzungsrechtseinräumung können prinzipiell alle schuldrechtlichen Vertragstypen oder Mischformen als Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen. Im Rahmen des Verpflichtungsgeschäftes können sich neben der Verpflichtung zur Einräumung einfacher oder ausschließlicher Rechte weitere Vertragsnebenpflichten ergeben.
        Ob die Einräumung von einfachen Nutzungsrechten eine Verfügung impliziert, ist nicht unstreitig. Eine Mindermeinung vertritt die Auffassung, dass die Werknutzung auch ohne Gewährung eines gegenständlichen Rechts rein schuldrechtlich erlaubt werden könne, indem sich der Rechtsinhaber verpflichtet, dem Vertragspartner die Nutzung zu gestatten und sein Verbotsrecht nicht auszuüben. Der rein schuldrechtlich Nutzungsberechtigte ist auf seine Ansprüche gegen denjenigen angewiesen, der Partner des schuldrechtlichen Vertrages ist, ein Sukzessionsschutz stehe ihm in diesem Fall nicht zu. Sukzessionsschutz bedeutet, dass der Bestand des Nutzungsrechts wird nicht davon tangiert wird, dass der Inhaber des Rechts sein Recht überträgt oder ein weiteres Nutzungsrecht einräumt.
      3. Einfache und ausschließliche Nutzungsrechte

        Gemäß § 31 I 2 UrhG kann dem Anwender ein ausschließliches oder ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt werden. Während das ausschließliche Nutzungsrecht den Inhaber berechtigt, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen inklusive des Urhebers zu nutzen und ihm regelmäßig ein negatives Verbotsrecht gegenüber Dritten zugesteht, kann durch das einfache Nutzungsrecht mehreren Personen gleichzeitig ein positives Nutzungsrecht auf Vornahme der Nutzungshandlung eingeräumt werden.
        Das ausschließliche Nutzungsrecht ist gegenständliches, quasidingliches Recht. Inhaber gegenständlicher Rechte genießen Sukzessionsschutz. Die Einräumung weiterer Nutzungsrechte an Dritte ("Unterlizenz") durch den Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechts ist möglich, bedarf jedoch der Zustimmung des Urhebers.
        Dem Inhaber eines einfachen Nutzungsrechtes steht kein Klagerecht gegenüber Dritten zu, sein positives Nutzungsrecht ist aufgrund der beschränkten Herrschaftsmacht den beschränkten dinglichen Rechten vergleichbar. Nach überwiegender Literaturansicht handelt es sich auch hier um ein gegenständliches Recht. Der Inhaber kann keine weiteren Nutzungsrechte einräumen, allerdings genießt auch er Sukzessionsschutz.
      4. Dingliche Beschränkung des Nutzungsrechts

        Gemäß § 31 V UrhG beziehen sich Nutzungsrechte als "Tochterrechte" des Urheberrechts konkret auf eine oder mehrere wirtschaftliche Nutzungsarten und müssen insoweit von den Parteien auf schuldrechtlicher Grundlage definiert werden. Nur bei Vorliegen eigenständiger Nutzungsarten kommt der Einräumung des Nutzungsrechtes dingliche Wirkung zu, während schuldrechtliche Benutzungsbefugnisse beliebig definiert werden können.

        § 31 I 2 UrhG erlaubt die räumliche, zeitliche und inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts. Eine beschränkte Einräumung führt zur dinglichen Beschränkung des Nutzungsrechts und stellt bei Nichteinhaltung eine Urheberrechtsverletzung des Nutzungsberechtigten dar, gegen die der Urheber gem. §§ 97 ff. UrhG vorgehen kann. Die Inhaltsbeschränkung muss im Rahmen der Rechtssicherheit und Verkehrsfähigkeit durch eine klar abgrenzbare und wirtschaftlich und technisch einheitliche und selbständige Verwendungsart des Werkes, also wiederum durch eine Nutzungsart, konkretisiert werden.

        Eine anerkannte inhaltliche Beschränkung im Zusammenhang mit Computerprogrammen ist die Einräumung der Rechte als Einzelplatz gegenüber der technisch wie wirtschaftlich abgrenzbaren Einräumung als Mehrplatzversion. Mehrplatzsysteme sind dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Nutzer gleichzeitig auf die Software zugreifen können, was in der Regel besonderer technischer Voraussetzungen bedarf, da das Computerprogramm z.B. netzwerkfähig zu machen wäre. Ein vertragliches Verbot zur Nutzung im Netzwerk stünde folglich im Einklang mit § 31 I 2 UrhG und würde der Inhaltskontrolle der §§ 307 - 309 BGB standhalten. Der Verkauf von Updateversionen für Software nur an Personen, die vorher die Vollversion der Software erworben haben, ist nicht als klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch selbständige Nutzungsart qualifizierbar. Das Update unterscheidet sich in seiner Erscheinung nicht wesentlich von der Vollversion. Eine derartige inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts mit dinglicher Wirkung ist nicht zulässig.

        Eine dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechts dergestalt, dass Programmversionen nur auf einem bestimmten Vertriebsweg, namentlich gekoppelt an Hardware (sog. OEM -Versionen), veräußert werden dürfen ist - selbst wenn man die eigenständige Nutzungsart bejaht - nicht möglich, wenn das Programm mit Zustimmung des Herstellers in Verkehr gebracht worden ist. Die Weiterverbreitung ist dann aufgrund der gem. § 69c Nr. 3 2 UrhG eintretenden Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ungeachtet der inhaltlichen Beschränkung des Nutzungsrechts frei. Wird die OEM-Version ohne einen neuen PC weiter veräußert, begründet diese Handlung keine Urheberrechtsverletzung.

        Die Einräumung eines nicht übertragbaren Nutzungsrechts ist nicht als Nutzungsart i.S.d. §§ 31 I, V UrhG anzusehen und damit keine inhaltliche Beschränkung. Hierbei handelt es sich um die Einschränkung der Verfügungsmacht des Rechtsinhabers.
      5. Nutzungsrechte an Computerprogrammen

        1. Der Begriff der Lizenz

          Bei der Einräumung eines Nutzungsrechtes an Software wird in der Praxis, etwa in den AGB der Softwarelieferanten, regelmäßig der Terminus "Lizenz" gebraucht.
          Der Begriff wird für verschiedene Sachverhalte im Zusammenhang mit der Einräumung eines Nutzungsrechtes verwendet, z. B. für die Stufe des Nutzungsrechtes (etwa Lizenz, Unterlizenz), den Typ eines Nutzungsrechtes, für einen Rechtsbereich oder speziell für gesetzlich nicht geregelten Nutzungsvertragstypen. Eine klare Definition der "Lizenz" hat sich daher bis heute nicht herausbilden können. Zwar meint Marly eine weitgehend anerkannte Grobdefinition der Lizenz gefunden zu haben, nach der es sich bei der Lizenz um die Befugnis, das Immaterialgut eines anderen zu benutzen, handle, allerdings soll dem Vorschlag Schrickers in dieser Arbeit gefolgt und zur Vermeidung von Irritationen weitestgehend von Nutzungsrechten gesprochen werden. Insbesondere im Hinblick auf den Vertrieb von Software entsprechend den unterschiedlichen Lizenzmodellen der Hersteller ist auf die Kritik Hoerens hinzuweisen, demzufolge der Begriff der Lizenz dem Urheberrecht fremd sei und bei der Anwendung im IT-Bereich zu "unkonturiert und nebulös" wirke.
        2. Formen der Rechtseinräumung - Die "Lizenzmodelle"

          Lizenzen werden dem Anwender häufig kategorisiert nach Vertriebswegen und PC-Voraussetzungen angeboten. Am Beispiel Microsoft lassen sich etwa frei im Fachhandel erhältliche "Retail"-Versionen von Software, die nur zusammen mit Hardware vertriebenen OEM-Versionen oder die über autorisierte Distributionspartner vertriebene System-Builder-Versionen unterscheiden. SAP unterscheidet im aktuell angebotenen Lizenzpaket "mySAP ERP 2005" den Professional, Limited Professional, Employee und Developer Nutzer. Je nach Nutzertyp ist der Anwender nur zu Nutzung der fest definierten Softwareanwendungen berechtigt.

          Nach ihrem Lizenzumfang bzw. ihrer inhaltlichen Beschränkung im Verhältnis zum Endnutzer lassen sich Nutzungsrechte an Computerprogrammen - weniger komplex und zur urheberrechtliche Beurteilung geeigneter - in die Nutzungsmodelle der Einzelplatz- und Mehrplatzlizenz unterteilen.
        3. Einfachlizenz

          Die Einfachlizenz berechtigt den Anwender, die Software nur auf einer einzigen, beliebigen Maschine eines bestimmten Typs, z.B. eines Laptops, zu nutzen.
          Beim Mainframe wird das Programm nur einmal auf dem Großrechner installiert und dabei nicht vervielfältigt. Die Vervielfältigung der Software zur Nutzung auf mehreren PCs, beispielsweise wenn der Anwender eines Mainframe-Rechners sie auf mehreren Anlagen im Gesamtunternehmen nutzt, ist dem Anwender untersagt. Dem Hersteller soll es nach der BGH-Entscheidung vom 3.8.1981 erlaubt sein, die Einfachlizenz vor der Mehrfachnutzung durch Einbau eines Kopierschutzes in der Form eines Dongles zu sichern.
          Die Einfachlizenz kann auf einen bestimmten Maschinentyp beschränkt werden und der Wechsel des zugrunde liegenden Maschinentyps bei entsprechender Vertragsvereinbarung mit dem Wegfall der Gewährleistung einhergehen.
          Von einer sog. Maschinenlizenz spricht man dann, wenn die Einfachlizenz schuldrechtlich auf eine durch Standort, Betriebssystem-Nummer, Maschinen-Nummer oder einer ähnlich identifizierenden Merkmal auf eine definierte Maschine beschränkt wurde. Bei dieser sog. CPU -Klausel handelt es sich also um eine Bindung der Software an eine bestimmte Hardware, ggf. auch an ein Betriebssystem.
          Die Betriebslizenz beinhaltet eine schuldrechtliche Begrenzung des Nutzungsrechts auf die Rechner an der Betriebsstätte. Wird die Benutzung nur auf einem bestimmten Betrieb gestattet, darf der Erwerber das Programm immer nur auf einem Gerät zum Einsatz bringen. Da Mehrfachnutzungen von der Betriebslizenz nicht gedeckt sind, ist dieses Lizenzmodell von der Firmen- bzw. Konzernlizenz mit Mehrfachnutzung nicht zu verwechseln.
        4. Mehrfachlizenz

          Die Mehrfachlizenz ermöglicht es dem Anwender, die Software auf mehreren Endgeräten, z.B. auf mehreren PCs, Großrechnern oder einem PC-Netz, gleichzeitig zu nutzen.
          Die Netzwerk-Lizenz erlaubt die Nutzung der Software auf einem bestimmten PC-Netzwerk.
          Bei der Arbeitsplatzlizenz bestimmen sich Nutzung und Vergütung über die Höhe der PC-Installationen im Betrieb. Einige Hersteller bieten als besondere Form der Arbeitsplatzlizenz die sog. Volumenlizenz an. Im eigentlichen Sinne handelt es sich jedoch bei der Volumenlizenz um die Überlassung des Datenträgers für eine Vielzahl von Installationen, wobei sich die Nutzungsgebühren an Nutzungsdauer, -volumen und Intensität orientieren.
          Es ist auch möglich, die Mehrfachlizenz nach der Anzahl der Anwender im Unternehmen einzuräumen. Bei dieser Named User - Lizenz richtet sich die Vergütung nach der Zahl der registrierten Personen (sog. "Named User"), unabhängig davon, ob sie einen eigenen PC-Arbeitsplatz haben oder sich diesen mit anderen teilen. Hersteller gewähren regelmäßig Mengenrabatt entsprechend der Höhe der Nutzerzahlen und bieten den Kunden an, die Zahl der Lizenzen mit der Zahl der Mitarbeiter gegen Vergütung zusätzlicher Lizenzen wachsen zu lassen. Im Lizenzmodell der sog. Concurrent User wird die Obergrenze der angeschlossenen oder der gleichzeitig ("concurrent") mit der Software arbeitenden PCs festgelegt.
          Die Mehrfachlizenz kann alternativ auch als sog. Unternehmens-, Firmen- oder Konzernlizenz unabhängig von Benutzer- und Rechnerhöchstanzahlen für das ganze Unternehmen oder den gesamten Konzern eingeräumt werden. Inhaber des Nutzungsrechts werden in diesem Fall die gesetzlichen Vertreter und Angestellte des Lizenznehmers. Dass der Kunde im bei dieser Variante der Mehrplatzlizenz beliebig viele Programmkopien für zusätzliche Arbeitsplätze erstellen kann, wird sich dabei auch in der Vergütung niederschlagen.
  2. Der Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen

    1. Zur Einordnung von Zivil- und Urheberrecht

      Beim Handel mit Software stehen Schuldrecht und Urheberrecht in einem wechselseitigen Spannungsverhältnis zueinander. Während für den urheberrechtlichen Geschäftsverkehr die rechtsgeschäftlichen Grundlagen gesetzlichen Vertragstypen gemäß BGB und HGB maßgeblich sind, werden durch das Urheberrecht - insbesondere durch den Erschöpfungsgrundsatz (§§ 69 C Nr. 3 S. 2, 17 II UrhG) - wiederum die schuldrechtlichen Vertragsgestaltungsmöglichkeiten eingeschränkt .

      Für die Bestimmung des einschlägigen Mängelhaftungsrechtes und der damit verbundenen Frage nach der Rechtsnatur von Softwareüberlassungsverträgen zwischen Urheber und Erwerber bzw. Veräußerer und Zweiterwerber ist das Urheberrecht jedoch unbeachtlich.
    2. Vertragstypologische Einordnung des Erwerbs gebrauchter Software

      1. Allgemein

        Um das anwendbare Mangelhaftungsrecht bestimmen zu können, muss zuvor feststehen, um welchen Vertragstyp es sich bei der Weiterveräußerung bzw. den Erwerb bereits genutzter Standardsoftware handelt. Denn nach der Systematik des BGB ist die Anwendbarkeit des Mängelhaftungsrechts nach der jeweiligen Vertragstyp zu bestimmen. Die Bestimmung des Vertragstyps ist darüber hinaus auch relevant für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
        Von den vielen in der Literatur zu findenden vertragsrechtlichen Einordnungsversuchen konnte bisher keine als die eindeutig herrschende oder auch nur überwiegende Meinung bezeichnet werden. Als Einordnungskriterien wird dabei überwiegend auf die Abgrenzung des jeweiligen Adressatenkreises (Individual- oder Standardsoftware) und der Überlassungsdauer (auf Dauer oder auf Zeit) abgestellt.
      2. Vorfrage: Computersoftware als Sache i.S.d. § 90 BGB

        Um diese Kriterien zur Einordnung überhaupt anwenden zu können, sind im ersten Schritt Teilprobleme zu klären. Die unter allen Vorfragen am stärksten diskutierte Frage ist die nach der Einstufung von Computersoftware als Sache iSd. § 90 BGB, für die es wesentlich auf die Körperlichkeit des Gegenstandes ankommt. Denn bei Bejahung der Sacheigenschaft von Computersoftware wird bei einer auf Dauer angelegten Überlassung der Software der Vertrag nahezu ausnahmslos als Kauf- zumindest jedoch als kaufähnlicher Vertrag qualifiziert, mit der Folge, dass auf schuldrechtlicher Ebene kaufvertragliche Mängelhaftungsvorschriften (§§ 434, 437 ff. BGB) zwingend anzuwenden sind und auf der sachenrechtlichen Ebene Eigentum iSd. § 903 BGB oder ein anderes dingliches Recht an der Sache bestehen kann.

        Computerprogramme für sich sind keine Sache, wohl aber ihre Verkörperung in einem Datenträger. Da Computerprogramme wesensbedingt auf einem Informationsträger (z.B. Papier, Diskette, Speicherchip etc.) verkörpert sein müssen, sollen sie ausnahmslos eine körperliche Sache darstellen. Dieser Auffassung folgt nach überwiegender Literaturansicht auch der BGH in ständiger Rechtsprechung, was er im Urteil von 1993 noch einmal ausdrücklich wie folgt bekräftigte:

        "Der Senat hat, woran festzuhalten ist, bereits mehrfach entschieden, dass eine Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist."

        Wenn auch der Gesetzgeber die Sachqualität der Computerprogramme bisher noch nicht ausdrücklich anerkannt hat, so stellt er doch zumindest mit der Neuformulierung des § 453 I BGB die Geltung des Kaufrechts für Software als sonstigen Gegenstand klar. Liege danach im Einzelfall nicht schon ganz oder teilweise Kauf einer Sache vor, falle die Software über § 453 BGB in jedem Fall als sonstiger Gegenstand unter Kaufrecht. § 453 I BGB verweist insofern auf § 433 I BGB.
        Das Computerprogramm kann damit als Sache bzw. sonstiger Gegenstand Kaufgegenstand im Sinne des § 433 BGB sein.
      3. Vertragszweck

        Entscheidend für die vertragstypologische Einordnung ist der mit der Überlassung der Software verfolgte und erkennbare Vertragszweck. Der Vertragszweck und die darauf aufbauende Risikoverteilung werden durch die typenprägenden Hauptleistungspflichten der Parteien bestimmt.
        Bei Berücksichtigung der Interessenlagen der Parteien sowie der wirtschaftlichen Bedeutung kann Sinn und Zweck des Vertrages darin gesehen werden, dem Anwender die Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen. Sowohl für den erstmaligen sowie den Kauf gebrauchter Software wird regelmäßig die Überlassung auf Dauer gegen einmalige Entgeltzahlung und damit die Endgültigkeit der Nutzungsverschaffung anzunehmen sein. Dem Erwerber des Programms ist daher im Rahmen des Vertrages das Programm erstens zu überlassen um ihm zweitens ein entsprechendes Nutzungsrecht an dem Programm einzuräumen, um die bestimmungsgemäße Nutzung zu gewährleisten.
        Die Hauptleistungspflichten der Programmüberlassung und Nutzungsrechtseinräumung können den jeweiligen Vertragszweck von Softwareverträgen unterschiedlich ausgestalten. Bei der Ausgestaltung sind folgende Unterscheidungsmerkmale wesentlich.
        Zu fragen ist, ob das Computerprogramm auf Dauer oder auf Zeit überlassen werden soll, und ob das Programm als Standardsoftware überlassen oder aber als Individualsoftware für den Erwerber hergestellt und überlassen wird.
        Der einmalig geschuldete dauerhafte Leistungsaustausch grenzt die Form des Kaufvertrages für die allgemeine Softwareüberlassung vom Dauerschuldverhältnis ab. Bei zusätzlicher vorheriger Herstellung handelt es sich um einen Werkvertrag gem. §§ 631 ff. BGB.
      4. Der Kaufvertrag

        Bei Qualifizierung als Sache bzw. sonstiger Gegenstand kann die Standardsoftware Kaufgegenstand im Sinne der §§ 433 ff. BGB sein. Auch das zeitlich unbeschränkte Nutzungsrecht kann als Recht unter §§ 433 ff. BGB fallen. Stellt man nun auf die Endgültigkeit der Nutzungsverschaffung an standardisierter Software ab, liegt die Einordnung als Kaufvertrag nahe.

        Gem. § 433 BGB hat der Verkäufer im Rahmen seiner Hauptleistungspflichten mangelfreies Eigentum an dem Computerprogramm zu verschaffen und die Sache zu übergeben, während der Käufer den Kaufpreis zu zahlen und die Sache abzunehmen hat.
        Probleme bei der Einordnung als Kauf könnten sich im Hinblick auf die Pflicht zur Eigentumsverschaffung und zur Übergabe ergeben.

        Der Sachkauf verpflichtet den Verkäufer, dem Käufer das Eigentum an der Sache frei von Rechts- oder Sachmängeln zu verschaffen. Der Übergang des Eigentums bestimmt sich nach Sachenrecht gem. § 929 S. 1 BGB. An einer beweglichen Sache erlangt der Käufer Eigentum, indem er sich mit dem Eigentümer darüber einigt, dass das Eigentum auf ihn übergehen soll und der Verkäufer ihm die Sache übergibt.

        Gem. § 903 BGB ist der Eigentümer im Rahmen seiner Sachherrschaft befugt, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen.
        Der Anwender soll das Programm auf Dauer frei benutzen können, womit die Einräumung einer uneingeschränkten Sachherrschaft ist somit zu bejahen ist. Der Überlassungsvertrag kann auch eine Ausschließlichkeitsbefugnis umfassen. Somit wären die zwei Charakteristika des Sacheigentums erfüllt.
        Zwar darf die Sachherrschaft des Eigentümers nicht Urheberrechte verletzen, jedoch widerspricht es der Übertragung des Eigentums auch nicht, wenn urheberrechtlich geschützte Software mit entsprechenden vertraglich vereinbarten Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen übertragen und genutzt wird. Das Prinzip des Privateigentums erlaubt ohne weiteres, dem Eigentümer einzelne Befugnisse zu entziehen. Etwaige Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen sind mit der Eigentümerstellung vereinbar. Hier stellt sich allenfalls die Frage nach der Zulässigkeit einzelner Beschränkungen.

        Der Veräußerer müsste im Rahmen seiner Hauptpflicht zur Sachübergabe die tatsächliche Herrschaft an der Sache vollständig aufgeben und den Vertragsgegenstand übergeben.
        Die Voraussetzung der Sachübergabe in Form der Besitzerlangung des Erwerbers vollzieht bei einer neu hergestellten Kopie des Computerprogramms durch das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft. Durch das Kopieren des Programms wird dieses in die tatsächliche Sachherrschaft des Erwerbers gebracht. Hiervon bleibt die tatsächliche Sachherrschaft über das Programm unberührt, jedoch wird an der Kopie eine neue, zuvor nicht existente Sachherrschaft begründet. Wird tatsächliche Sachherrschaft neu begründet, soll auf das Kriterium der völligen Besitzaufgabe verzichtet werden können.

        Nach allem ist Standardsoftware als Sache im Sinne von § 90 BGB, ihre dauerhafte Überlassung gegen Einmalzahlung als Kauf gem. § 433 BGB qualifizierbar, in dem neben der Überlassung ein urheberrechtliches Nutzungsrecht gem. §§ 31 ff, 69 a IV iVm. § 69d I UrhG eingeräumt wird.
        Auch das mit dem 01.01.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, durch das umfangreiche Neuregelungen des allgemeinen Schuldrechts, des Werk- und Kaufvertragsrechts, des Rechts des Rücktritts und der Rückabwicklung von Verträgen und des Verjährungsrechts und die Integration von Nebengesetzen in das BGB eingeführt wurden, berührt diese vertragstypologischen Einordnung nicht.
      5. Der Lizenzvertrag

        Um dem Nutzer eine möglichst eingeschränkte Rechtsposition zu suggerieren, spricht die Softwareindustrie regelmäßig in ihren Standard-Lizenzvereinbarungen (EULA) anstelle eines Kaufs von der Lizenzierung von Software:

        "Softwareproduktlizenz. Das Softwareprodukt wird lizenziert, nicht verkauft."

        Durch einen Lizenzvertrag wird der Lizenznehmer befugt, ein nichtkörperliches, geistiges Gut ("Immaterialgut") eines anderen im vereinbarten Umfang zu nutzen. Hierbei gibt der Lizenzgeber sein Immaterialgut jedoch nicht auf. Der Lizenzvertrag verpflichtet den Lizenzgeber, das Benutzungsrecht einzuräumen, zur Haftung für dessen Bestand sowie dafür, dass Mängel der Erfindung oder des Werks nicht bestehen. Der Lizenznehmer ist zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühr verpflichtet. Der Lizenzvertrag ist Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 I BGB.

        Um einen Lizenzvertrag annehmen zu können - wie es noch bzw. wieder einzelne Stimmen der Literatur tun - müsste die Standardsoftware ein anerkanntes Immaterialgut sein. Das ist sie aber nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Literaturansicht gerade nicht. Wie oben ausgeführt, handelt es sich um eine körperliche Sache, ein immaterielles Computerprogramm als solches gibt es nicht.

        Den Befürwortern des Vertragstyps Lizenz zufolge ist zur wesensgemäßen Abbildung der Softwareüberlassung ausschließlich auf die Nutzungsrechtseinräumung abzustellen und daher der Lizenzvertrag die einzig richtige Einordnung für die Softwareüberlassung. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Erwerber ein mindestens gleich großes Interesse an der physisch-realen Überlassung der Software haben dürfte. Neben der Ausblendung der Softwareüberlassung ist dem Lizenzvertrag auch der Dauerschuldcharakter immanent. Zwar mag das gewährte Nutzungsrecht in seiner Zeit unbeschränkt sein, die Verpflichtung zu seiner Einräumung ist es aber nicht. Insofern sind sowohl Programmüberlassung als auch Nutzungsrechtseinräumung als einmaliger Leistungsaustausch zu werten, der wiederum ein Dauerschuldverhältnis ausschließt. Problematisch erscheint ferner, einen Lizenzvertrag annehmen zu wollen, wenn der Gesetzgeber sich mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die Einordnung unter den kaufvertraglichen Typus der §§ 433 BGB nicht abgeneigt zeigte.

        Marly kritisiert auch den Teil der Literatur, der einen "urheberrechtlichen Lizenzvertrag im engeren Sinne" mit dem Argument gelten lassen möchte, dass die vertragliche Festlegung der Nutzungsart, z.B. Bindung an bestimmte Hardware durch CPU-Klausel, den wesentlichen Zweck der Softwareüberlassung darstelle und folglich den typenprägenden Charakter des Vertrages forme. Er weist darauf hin, dass derartige Einschränkungen nicht nur den berechtigten Anwenderinteressen widersprechen, sondern ein Softwarelizenzvertrag genauso wenig dem eigentlichen Zweck der Überlassung der Software, nämlich das Ermöglichen der Programmnutzung, gerecht werden.

        Dennoch stellt sich die Frage, ob durch die Betitelung des Vertrages als "Lizenzvertrag" dieser nicht zwingend zum Lizenzvertrag wird. Wie der BGH klarstellte, legt allein die Begriffswahl für einen Vertrag nicht zwingend die Rechtsnatur des Vertrages fest. Vielmehr prägt die Hauptleistungspflicht die Eigenart des jeweiligen Schuldverhältnisses und ist für die Einordnung in die verschiedenen Typen der Schuldverhältnisse entscheidend.
      6. Ergebnis

        Nach allem kann das Rechtsverhältnis bei dauerhafter Überlassung von Standardsoftware gegen einmalig zu zahlende Vergütung als Kaufvertrag mit den typenprägenden Elementen der Nutzungsrechtseinräumung und Softwareüberlassung definiert werden. Dies gilt sowohl für die Einräumung eines einfachen wie die eines ausschließlichen Nutzungsrechts an dem Programm.

        Für den Vertragsschluss kommen die allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB zur Anwendung. Mit Austausch der beiderseitigen Leistungen ist das Leistungsbeziehung zwischen den Parteien erschöpft.
        Es greifen die kaufvertraglichen Vorschriften zur Sachmängelhaftung nach §§ 434, 437 ff. BGB ein. Dies hat auch der BGH in seinem Grundsatzurteil vom 4.11.1987 angenommen und in den nachfolgenden Urteilen bestätigt.
    3. Ansprüche des Erwerbers aus Sachmangelhaftung

      1. Allgemein

        Um als Zweiterwerber Mängelrechte geltend machen zu können, ist vorab auch die Frage zu stellen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Zweiterwerb von Standardsoftware rechtlich zulässig ist und welche Haftungsrisiken den Zweiterwerber treffen.

        Wie im Falle der Einräumung des Nutzungsrechtes ist auch bei der Weiterübertragung eines Nutzungsrechtes an Computerprogrammen an erster Stelle das Urheberrecht beachtlich.
      2. Die Rechtmäßigkeit der Weiterveräußerung gebrauchter Softwarelizenzen aus urheberrechtlicher Sicht

        1. Allgemein

          Die Weiterveräußerung von Software verursacht bei den Anwendern noch eine starke Rechtsunsicherheit. Auf der anderen Seite stößt vor allem die Aufteilung eines ursprünglich zu besonders günstigen Konditionen gewährten "Lizenzpaketes" mit fester Nutzeranzahl in mehrere kleine Teilmengen mit variablen Nutzeranzahlen bei den Softwareherstellern auf Proteste.
          Zu prüfen ist, ob der Käufer der bereits gebrauchten Software, der selber in keinem direkten Vertragsverhältnis zu dem Urheber steht, durch den Erwerb der Nutzungsrechte an der Software vom Rechtsinhaber auf Unterlassung oder Schadensersatz gemäß § 97 I UrhG in Anspruch genommen werden könnte.
          Der Anspruch nach § 97 I S. 1 UrhG setzt voraus, dass ein Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrecht geschütztes Recht verletzt und Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr besteht. Dieser Fall wäre dann gegeben, wenn wirksame Weitergabebeschränkungen bestünden, die gleichzeitig mit dem Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG in Einklang stehen.
        2. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes

          Gemäß § 69c Nr. 1 UrhG steht dem Softwarehersteller, der regelmäßig Inhaber des Urheberrechts an seinem Computerprogramm sein wird, neben weiteren Rechten das ausschließliche Verbreitungsrecht am Original des Computerprogramms oder eines Vervielfältigungsstückes zu. Dieses Recht wird durch den Erschöpfungsgrundsatz gem. §§ 69c Nr. 3, 17 II UrhG beschränkt, nach dem eine Weiterverbreitung mit Ausnahme der Weitervermietung zulässig ist, wenn ein Vervielfältigungsstück des Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Ist das Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten durch Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so kann der weitere Vertrieb vom Urheberrechtsinhaber nicht mehr kontrolliert werden. Bei der Veräußerung handelt es sich um eine zeitlich unbegrenzte Einräumung von Nutzungsrechten, also um den Verkauf von Computerprogramm oder Vervielfältigungsstück.
          Der dauerhaften Überlassung von Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt liegt in der Regel ein Kauf zugrunde, der zur Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes führt. Damit ist die Weiterverbreitung des Computerprogramms bzw. Vervielfältigungsstücks grundsätzlich zulässig.
          Ob die Erschöpfung auch an nicht körperlich übermittelten Werken - wie z.B. bei Online-Verbreitung der Software - eintritt, ist dagegen fraglich. Nach dem aktuellen Urteil des LG München I ist der Erschöpfungsgrundsatz darauf nicht anwendbar. Die Abtretung der erworbenen Nutzungsrechte im Rahmen der Weiterveräußerung ist somit unwirksam. Hoeren hingegen will die analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-Übertragung des Computerprogramms jedenfalls dann bejahen, wenn die Übertragung als funktionales Äquivalent zur körperlichen Verbreitung von Kopien im Wege der Veräußerung angesehen werden kann.
        3. Die bestimmungsgemäße Nutzung i.S.d. § 69d I UrhG

          Bei vollständiger Erschöpfung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Zweiterwerber beim Kauf gebrauchter Software nicht gegen das Vervielfältigungsverbot gemäß § 69c Nr. 1 UrhG verstoßen darf. Der Zweiterwerber hat deshalb dafür Sorge zu tragen, dass die möglicherweise zur Nutzung erforderlichen Vervielfältigungen des Computerprogramms von § 69d I UrhG gedeckt sind, d.h. dass die Vervielfältigungen im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs entstehen und somit ohne Zustimmung des Urhebers vorgenommen werden dürfen.
          Eine Vervielfältigung im rechtlichen Sinne ist gegeben, wenn der technische Vervielfältigungsvorgang zu einer gesteigerten Programmnutzung führt. Eine solche Nutzung liegt insbesondere vor, wenn einem zusätzlichen Anwender die Nutzung ermöglicht wird, z.B. durch Installation des Programms auf der Festplatte. Ob das Laden in den Arbeitsspeicher des Rechners eine Vervielfältigung darstellt, ist strittig. Nach einer Ansicht ermöglicht die damit verbundene Speicherung, das Computerprogramm unabhängig von der erworbenen und installierten Programmkopie zu nutzen und stellt eine Vervielfältigung dar. Nach anderer Ansicht handelt es sich bei dem Vorgang um die bloße Benutzung des Programms.
          Unter den bestimmungsgemäßen Gebrauch fallen insbesondere das erstmalige Speichern des Zweiterwerbers auf der Festplatte, das bloße Ablaufenlassen sowie die Löschung auf dem vorherigen und die Neuinstallation auf einem anderen Rechner.
          Nimmt man beim Laden in den Arbeitsspeicher eine Vervielfältigungshandlung an, so ist der Zweiterwerber hierzu gem. § 69d I UrhG auch ohne Zustimmung des Urhebers berechtigt.
          Muss der Zweitnutzer eine Kopie der Software auf der Festplatte seines Endgeräts speichern, erfordert die Softwareübertragung auf einen Dritten immer die Löschung der Kopie auf der Festplatte des ursprünglichen Nutzers. Damit wird sichergestellt, dass das Programm nur einmal bzw. in Höhe der erworbenen Lizenzen genutzt wird. Dieses Ergebnis soll auch für den nur teilweisen Weiterverkauf eines Gesamtpaketes von Einzelplatzlizenzen gelten, für das beim Erstkauf Mengenrabatte gewährt wurden. Die dadurch u.U. beeinträchtigten wirtschaftlichen Interessen des Softwareanbieters müssen folglich nach § 69d I UrhG unberücksichtigt bleiben. Insoweit geht die Verkehrsfähigkeit der Software den Herstellerinteressen vor.
          Hat der Zweiterwerber bereits die Software auf einem Mainframe gespeichert und greift der Nutzer direkt über ein Netzwerk darauf zu, so ist beim Erwerb zusätzlicher Nutzeranzahlberechtigungen keine Kopie mehr erforderlich, eine urheberrechtlich beachtliche Vervielfältigungshandlung erfolgt nicht.
        4. Einschränkungen der Weiterveräußerung

          1. Dingliche Beschränkungen des Verbreitungsrechts

            Fraglich ist, inwieweit der Zweitkäufer vom ursprünglichen Vertragsverhältnis zwischen Rechtsinhaber bzw. Hersteller und Ersterwerber berührt wird, insbesondere wenn darin dinglich wirksame Einschränkungen des Verbreitungsrechtes vereinbart worden sind. Da dingliche Rechte gegenüber jedermann wirken, würde der Zweitkäufer auch vom ursprünglichen Vertrag zwischen Hersteller und Ersterwerber berührt. Prinzipiell kann das Verbreitungsrecht mit dinglicher Wirkung eingeschränkt werden.
            Im Hinblick auf den Erwerb von gebrauchten Softwarelizenzen hat der BGH in seinem Urteil "OEM-Versionen" klargestellt, dass das Computerprogramm, sobald der Hersteller es an den Ersterwerber veräußert, mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht wird und dass insofern die Erschöpfungswirkung eintritt. Der weitere Vertriebsweg soll nicht mehr vom Erstverkäufer beeinflusst werden können. Jede weitere Verbreitung ist daher ungeachtet der inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechtes möglich, der Zweiterwerber folglich an derartige dingliche Einschränkungen des Verbreitungsrechts nicht gebunden. Soweit Erschöpfung eingetreten ist, können Weitergabeverbote den Zweiterwerber nicht dinglich beschränken, sondern entfalten allenfalls schuldrechtliche Wirkung gegenüber dem ursprünglichen Erwerber.
          2. Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs, § 69d I UrhG

            Von der bestimmungsgemäßen Nutzung erfasst sind alle Handlungen, die erforderlich sind, um die Nutzung zu ermöglichen.
            Nicht mehr bestimmungsgemäß im Sinne des § 69d I UrhG wäre jedoch die Installation von Einzelplatzlizenzen an den Netzwerkbetrieb. Für den Netzwerkbetrieb gilt folgendes: Bei vollständiger Überlassung von Mehrplatzlizenzen ist gemäß §§ 69d I UrhG, 69c Nr. 1 UrhG die im Erstvertrag festgelegte Anzahl an Nutzerberechtigungen auch gegenüber dem Zweiterwerber wirksam. Während die Erhöhung der Nutzerzahl beim Zweiterwerber bei zentralem Terminalbetrieb keine Vervielfältigung auf den einzelnen Clientrechnern erfordert, kann das Vervielfältigungsrecht beim File-Server - und dezentralen Client-Server-Betrieb durch Überschreitung der Nutzeranzahlberechtigungen durchaus verletzt werden, da das Programm zur Nutzung in den Arbeitsspeicher des Clientrechners geladen werden muss.
            Werden zur Beseitigung der "Unterlizenzierung" nur zusätzliche Nutzeranzahlberechtigungen durch den Zweitkäufer erworben, d h. verfügt der Zweiterwerber bereits über Nutzungsrechte an der Software, ist diese Nutzung, da sie keine weitere Vervielfältigungshandlung erfordert, im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs als zulässig anzusehen. Insoweit kann auch ein Ersterwerber sein "Lizenzpaket" zur Weiterveräußerung an den Zweitkäufer, der die Anwendung bereits nutzt, auch nur teilweise weiterveräußern. Eine zwingende Kopplung von Programmkopie und Nutzeranzahlberechtigungen sowie das gegenüber dem Ersterwerber ausgesprochene Verbot der Aufspaltung des Mehrplatzlizenzpakets sind mit Rechtsprechung und der Erschöpfungswirkung nicht vereinbar.
            Erwirbt der Zweitkäufer Firmenlizenzen, die unternehmensweit auf beliebig vielen Rechnern eingesetzt werden, wird die Weiterverwendung entsprechend der Gültigkeit des Erschöpfungsgrundsatzes zumindest in Höhe der gleichen Nutzeranzahl zu bejahen sein. Einzelne Stimmen der Literatur halten jedoch ein AGB-rechtliches Verbot der Abspaltung von Nutzeranzahlberechtigungen für wirksam. Die Erschöpfung erlaube nicht die Abspaltung einzelner Nutzerlizenzen, d.h. den Weiterverkauf einzelner, isolierter Nutzungsberechtigungen ohne Datenträger, denn dies stelle keinen Weiterverkauf eines Vervielfältigungsstückes, sondern die Übertragung einzelner Vervielfältigungsrechte dar. Denkbar wäre, die Übertragung von Firmen- und Konzernlizenzen bei dezentralen File-Server- und Client-Server-Anwendungen AGB-rechtlich wirksam zu verbieten. Ein überwiegendes Interesse des Softwareherstellers an der Vermeidung unzulässiger Vervielfältigungen und damit an der Einschränkung wäre hier durchaus vertretbar. Im Falle von Terminalanwendungen, bei denen es zu keiner urheberrechtlich bedenklichen Vervielfältigung kommt, ist dies anzuzweifeln.
          3. Individualvertragliche Beschränkungen

            Dem Softwarehersteller bleibt es unbenommen, den Erstkäufer durch individualvertragliche Vereinbarung mit schuldrechtlicher Wirkung in der Weiterveräußerung zu beschränken. Eine individuelle Beschränkung des Absatzes ist in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB wirksam. Abgesehen von dem oben angesprochenen Verbot der Übertragung von Unternehmenslizenzen bei File-Server-Anwendungen und im Hinblick auf die Informationspflichten über die Einzelheiten der Weitergabe - vor allem die Weitergabe von Namen und Anschrift des Zweiterwerbers - können dem Ersterwerber durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine weitergehenden schuldrechtlich wirkenden Einschränkungen gegen die Weiterveräußerung der Software auferlegt werden. Allenfalls scheint ein Zustimmungserfordernis zur Nutzungsübertragung durch den Hersteller möglich, das jedoch gemäß § 34 IV UrhG nicht wider Treu und Glauben verweigert werden darf. Eine solche über die Informationspflicht hinausgehende Verpflichtung - insbesondere wenn sie dem Erstkäufer durch AGB auferlegt wird - "erscheint höchst problematisch" und sollte - um im Ergebnis nicht unwirksam zu sein - dahingehend eingeschränkt werden, dass sie nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes versagt werden darf.

            Beachtlich ist ferner, dass AGB-Klauseln mit Weiterveräußerungsverbot, soweit sie vom Verwender ernstlich zur Disposition gestellt und zwischen den Lizenzgeber und Ersterwerber nur diskutiert wurden, schon als Individualvereinbarung i.S.d. § 305 I 3 BGB gewertet werden können.
        5. Folgewirkungen des Erstvertrages für den Zweiterwerber

          Ist durch erstmaligen Verkauf der Software mit Zustimmung des Rechteinhabers sein Verbreitungsrecht erschöpft und der Zweitkäufer als berechtigter Nutzer im Sinne des § 69 I UrhG anzusehen, so kann der Zweitkäufer vom Rechtsinhaber nicht auf urheberrechtlich begründete Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche aus § 97 I UrhG in Anspruch genommen werden. In der aktuellen Literatur wird "aus Gründen des Verkehrsschutzes und im Interesse des freien Warenverkehrs" mithin eine weite Auslegung des Erschöpfungsgrundsatzes propagiert.
          Infolge der Vielzahl angebotener Lizenzmodelle und unterschiedlicher Ausgestaltungen des Erstvertrages ist die Überprüfung der Zulässigkeit der Weiterveräußerung unbedingt anzuraten.

          Der Zweitkäufer kann zudem bei entsprechender individualvertraglicher Vereinbarung zwischen Ersterwerber und Softwarehersteller zur Einhaltung des zwischen Überlasser und Erstkunden abgeschlossenen Vertrages verpflichtet werden. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Verpflichtung - zumindest soweit sie durch AGB auferlegt wird - bestehen erhebliche Bedenken.

          Ein Teil der Literatur sieht darüber hinaus für den Zweiterwerber das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Softwarehersteller aus § 32a UrhG für den Fall, dass der Zweiterwerber durch die Übertragung der Software erhebliche wirtschaftliche Vorteile erlangt. In der Praxis sind dazu im Zusammenhang mit der Weiterveräußerung von Computerprogrammen bisher keine Fälle bekannt geworden. Daher kann auf weitere Ausführungen zu dieser Thematik an dieser Stelle verzichtet werden.
      3. Die Übertragung des Nutzungsrechtes vom Veräußerer auf den Erwerber

        1. Allgemein

          Der Weiterübertragung des Nutzungsrechtes auf den Zweiterwerber liegt ein Verpflichtungsgeschäft zugrunde, in dem die Bedingungen festgelegt werden, zu denen das Nutzungsrecht übertragen wird. Bei diesem handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, auf den die Regelungen des BGB Anwendung finden. Der schuldrechtliche Vertrag wird wie bei der Einräumung auch bei der Weiterübertragung der Nutzungsrechte an dem Computerprogramm für gewöhnlich ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB sein. Dieses Grundgeschäft zwischen Veräußerer und Zweiterwerber beinhaltet den eigentlichen Zweck des Übertragungsgeschäftes, nämlich die Erfüllung der entgeltlichen Verpflichtung. Dabei ist das Übertragungsgeschäft Verfügungsgeschäft, in dem der bisherige dem neuen Gläubiger seine Rechte abtritt. Für diese Verfügung über das Nutzungsrecht gelten ergänzend zu den urheberrechtlichen Vorschriften die §§ 398 ff. BGB.

          Der Veräußerer kann dem Erwerber nur die Nutzungsrechte übertragen, die er selbst hat. Der Inhalt des Nutzungsrechts richtet wegen seiner kausalen Bindung nach dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag zwischen den ursprünglichen Parteien. Dieser schlägt im Hinblick auf das Nutzungsrecht insoweit auf den Erwerber durch, ohne Rücksicht darauf, ob er in die Rechte und Pflichten aus dem schuldrechtlichen Vertrag eintritt oder für die daraus fließenden Verpflichtungen haftet.
          Jedoch begründet die Übertragung des Nutzungsrechts als solche keine vertragliche Beziehung zwischen ursprünglichen Veräußerer und dem zweiten Erwerber. Der Veräußerer bleibt weiterhin Partner des der ursprünglichen Rechtseinräumung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages. Insbesondere haftet er nicht für den Zweiterwerber gemäß § 278 BGB.
        2. Die rechtsgeschäftliche Abtretung

          1. Allgemein

            Um den Rechtscharakter der Abtretung verstehen zu können ist erforderlich, die Rechtsgeschäftsarten des deutschen Zivilrechts, das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, sowie das Kausalitätsprinzip zu kennen.
          2. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft

            Das Zivilrecht unterscheidet zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungs- und dinglichem Verfügungsgeschäft.
            Das Verpflichtungsgeschäft, durch das eine Person gegenüber einer anderen eine Leistungspflicht übernimmt, begründet ein Schuldverhältnis im Sinne des § 241 BGB. Unter "Verfügung" ist jedes Rechtsgeschäft zu verstehen, durch das der Berechtigte entweder die Rechtszuständigkeit oder den Rechtsinhalt oder beides ändert. Durch das verfügende Rechtsgeschäft wird auf ein bestehendes Recht eingewirkt, z. B. durch Änderung, Übertragung oder Aufhebung. Die Übertragung eines Rechts stellt folglich eine Veräußerung dar, die als Verfügung zu qualifizieren ist. Verfügungsgeschäfte kommen hauptsächlich im Sachenrecht vor. Die Abtretung stellt sich jedoch - neben dem Erlass, der befreienden Schuldübernahme, der Vertragsübernahme, dem Aufhebungs- und Änderungsvertrag - als ein Verfügungsgeschäft aus dem Schuldrecht dar. Auch Gestaltungsrechte sind Verfügungen.
          3. Trennungs- und Abstraktionsprinzip, Kausalitätsprinzip

            Das Trennungsprinzip besagt, dass Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte voneinander zu trennen sind. Das Abstraktionsprinzip, das sich auf Savignys Lehren zurückführen lässt, besagt, dass die Verfügung zweckfrei und von dem kausalen Rechtsgeschäft unabhängig ist.
            In der Rechtsfolge ist die Änderung der dinglichen Rechtslage durch Verpflichtungsgeschäft nicht möglich, dingliche Rechtsänderungen sind von der Wirksamkeit oder dem Bestand des Verpflichtungsgeschäftes unabhängig. Allerdings können die Parteien die Wirksamkeit der Verfügung von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes abhängig machen.

            Im Urheberrecht soll jedoch das Kausalitätsprinzip vorherrschen, nach dem die Verfügung hinfällig ist, wenn das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist. Durch die kausale Zweckbindung fällt das Nutzungsrecht in diesem Fall automatisch an den Urheber zurück, Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft sind in ihrem Bestand letztlich doch abhängig voneinander.
          4. Kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte

            Unter den Zuwendungsgeschäften wird zwischen abstrakten und kausalen Rechtsgeschäften unterschieden. Zuwendungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, die eine Vermögensverschiebung zwischen den Parteien bezwecken. Zuwendungsgeschäfte können Verpflichtungsgeschäfte oder Verfügungen sein.
            Alle rechtsgeschäftlichen Zuwendungen bedürfen eines Rechtsgrundes, d.h. eines Zwecks, der der Zuwendung unmittelbar zugrunde liegt.

            Kausalgeschäfte schließen die Vereinbarung über den Rechtsgrund als Bestandteil in sich. Beim gegenseitigen Vertrag beispielsweise gehen beide Parteien eine Verpflichtung ein, um den Anspruch auf die Gegenleistung zu erwerben. Der Rechtsgrund ist Teil der vertraglichen Vereinbarung. Fehlt der Rechtsgrund, so kommt der Vertrag nicht zustande.

            Abstrakte Rechtsgeschäfte sind unabhängig vom Rechtsgrund. Der Rechtsgrund liegt außerhalb des Rechtsgeschäftes. Rechtsgrund für das abstrakte Rechtsgeschäft kann ein Schuldvertrag oder eine gesetzliche Verpflichtung sein. Dieser bleibt außerhalb des Erfüllungsgeschäftes. Fehlt der Rechtsgrund, kann der Erwerber der Sache diese an einen Abnehmer selbst dann weiterveräußern, wenn dieser von dem Fehlen des Rechtsgrundes weiß. Mängel des Grundgeschäftes führen in der Regel nicht zur Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäftes. Die Rückabwicklung ist über die Leistungskondiktion des § 812 BGB möglich.
          5. Die Abtretung als schuldrechtliches Verfügungsgeschäft

            Die Abtretung ist ein zwischen altem und neuem Gläubiger geschlossener Vertrag, durch den der bisherige Gläubiger seine Forderung gegen den Schuldner auf den neuen Gläubiger überträgt (§ 398 BGB). Damit handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Gläubigerrechts auf einen Dritten.

            Die Abtretung ist eine Verfügung, da durch sie ein bestehendes Recht unmittelbar übertragen wird. Bei der schuldrechtlichen Abtretung handelt es sich um eine schuldrechtliche, keine dingliche Verfügung.
            Der bisherige Gläubiger verliert mit Abschluss des Vertrages die Forderung. Die Abtretung ist kein Verpflichtungsgeschäft, auch wenn ihr selbiges regelmäßig zugrunde liegen wird. Sie kann nur übertragen, aber keine Verpflichtungen begründen.
            Weiterhin ist die Abtretung als abstraktes Verfügungsgeschäft in ihrem Bestand unabhängig von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, dem Kausalgeschäft. Vom nichtigen Kausalgeschäft wird die Gültigkeit der Abtretung grundsätzlich nicht berührt, allerdings steht in diesem Fall dem bisherigen Gläubiger gegen den neuen ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB auf Rückabtretung zu.
        3. Die Abtretung von Nutzungsrechten an Computerprogrammen gem. § 398, 413 ff. BGB

          1. Allgemein

            Die Regeln der Forderungsabtretung sind gem. § 413 BGB vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Regelungen auch auf die Übertragung anderer Rechte, z.B. Immaterialgüterrechte oder gewerbliche Schutzrechte, anwendbar und damit auch auf die Übertragung von Nutzungsrechten an urheberrechtlich geschützten Computerprogrammen.

            Die Weitergabe des Nutzungsrechts an einen anderen Nutzungsberechtigten wird als Übertragung bezeichnet. Der Zweiterwerber erwirbt das Nutzungsrecht im Wege der Übertragung nach §§ 413, 398 ff. BGB vom Ersterwerber.

            Die Weiterübertragung von Nutzungsrechten ist wie die ursprüngliche Einräumung selbst eine Verfügung.

            Das Nutzungsrecht kann nur insoweit zustimmungsfrei entsprechend §§ 413, 398 ff. BGB übertragen werden, als der zwingende Kernbereich gemäß § 69d I UrhG berührt ist. Sowohl bei der rechtsgeschäftlichen Einräumung als auch der anschließenden Übertragung des Nutzungsrechts kann ein entgegenstehender Wille des Rechtsinhabers in dem Umfang überwunden werden, in dem dieser der ursprünglichen Verbreitung der betroffenen Programmkopie an den Ersterwerber zugestimmt hat und damit Erschöpfung eingetreten ist.
          2. Der Abtretungsvertrag

            Die Rechtsübertragung im Fall der Abtretung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten erfolgt gem. § 34 I 1 UrhG grundsätzlich durch zweiseitigen Vertrag zwischen Alt- und Neugläubiger nebst Zustimmungserklärung des Schuldners.
            Wird durch die Übertragung des Nutzungsrechtes der Vertragsbestand der Beteiligten geändert, berührt dies auch den in der geltenden Rechtsordnung verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Vertragsfreiheit, nach dem es im Willen der Kontrahenten steht, ob sie einen einmal geschlossenen Vertrag abändern oder aufheben wollen. Für die Zession würde dies bedeuten, dass die Rechtsübertragung nach dem Vertragsprinzip nur durch dreiseitigen Vertrag oder zweiseitigen Vertrag nebst Zustimmungserklärung des dritten Beteiligten und damit im Einvernehmen aller Beteiligten zustande käme.
            Mit dem Urteil des OLG Frankfurt wurde jedoch klargestellt, dass § 34 UrhG nicht auf den Fall der Weiterveräußerung von standardisierten Computerprogrammen anwendbar ist. Zum einen ist § 34 UrhG nicht für die Einräumung von Nutzungsrechten an Massengütern wie Standardsoftware bestimmt, denn an Werken mit Massencharakter soll dem Urheber die Weiterübertragung eher zumutbar sein. Zum anderen ergibt sich die Nutzungsberechtigung des Zweiterwerbers direkt aus § 69d I UrhG, die Erlaubnis zur Weiterveräußerung aus § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG. Die urhebervertragsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. sind nachrangig gegenüber den spezielleren Regelungen der §§ 69a ff. UrhG.
            Für die Abtretung der Nutzungsrechte an Computersoftware reicht gem. § 398 BGB ein zweiseitiger Vertrag zwischen Zedent und Zessionar aus. Für die Abtretung ist somit weder die Mitwirkung des Schuldners noch seine Benachrichtigung erforderlich. Der Schuldner kann die Abtretung nur beeinflussen, indem er in dem mit dem Zedenten geschlossenen Vertrag einen Abtretungsausschluss i.S.d. § 399 2. Alt. BGB vereinbart. Damit wird der Gläubiger zur Unterlassung verpflichtet, aus deren Verletzung Schadensersatzansprüche gegenüber dem Schuldner resultieren können und ihm wird die Möglichkeit zur Rechtsübertragung auf einen Dritten genommen. § 399 2. Alt. BGB durchbricht den in § 137 BGB niedergelegten Grundsatz der rechtsgeschäftlich nicht einschränkbaren Verfügungsbefugnis.
          3. Der Wechsel der Rechtszuständigkeit auf Gläubigerseite

            Mit der Abtretung tritt der Zessionar gem. § 398 S. 2 BGB als neuer Gläubiger an die Stelle des Zedenten. Es findet der Wechsel der Rechtszuständigkeit auf Gläubigerseite statt, die rechtliche Position des Schuldners als Gegenpartei bleibt unverändert. Mit der Rechtsübertragung verliert der Gläubiger seine Verhaltensberechtigung gegenüber dem Schuldner, gleichzeitig erlischt auch die Pflicht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Die Wirkung des ursprünglichen Vertrages wird in ihrer Person aufgehoben, gleichzeitig wird durch den Rechtserwerb des Dritten ein neues Schuldverhältnis begründet. Für die im Vertrag verbleibende Partei kommt es zum Gläubigerwechsel, der aus vertragsrechtlicher Sicht zu Veränderung des ursprünglichen Vertragsinhaltes führt.

            Nach der Abtretung kann sich die Gegenpartei weiterhin an den Zedenten halten, während der Zessionar als neuer Gläubiger die Forderung bzw. das Recht gegenüber dem ursprünglichen Schuldner erwirbt.

            Dem Abtretenden verbleibt die Leistungsverpflichtung gegenüber dem Schuldner. Der Abtretungsempfänger ist gegenüber dem Zedenten zur Leistung verpflichtet, während der Schuldner an ihn als neue Gläubigerpartei zu leisten hat.
          4. Das Prinzip der zessionsrechtlichen Identität

            Im Zessionsvorgang vollzieht sich die Rechtsnachfolge, durch die die Verhaltensberechtigung eines Gläubigers auf einen Dritten in qualitativ und quantitativ unveränderter Form übertragen wird. Die Gegenpartei wird dabei rechtlich so gestellt, als habe sie von Anfang an mit dem neuen Partner kontrahiert:

            Permanent Transfer of M. Software

            M. consents to G.'s transfer of its Software license rights to V. subject to the following terms and conditions:
            1. (...) M. shall acquire the same rights and assume the same obligations as it would have acquired and assumed if V. had been the original party to the License Agreement and License Confirmation. (..).


            Auch die Forderung verändert sich nicht. Sie behält ihre Rechtsnatur und verbleibt in ihrem Rechtszustand. Im Fall von Leistungsstörungen ändert sich durch die Zession nichts am Abwicklungsstadium, in dem sich die Forderung befindet.
          5. Die Zurechnung präzessionaler Vorgänge

            Der Zessionar muss sich das Verhalten seines Rechtsvorgängers und alle anderen Vorgänge fremder Rechtsbeziehungen aus der Zeit vor der Abtretung anrechnen lassen. Hatte etwa der Zedent den Schuldner gemahnt oder eine Nachfrist gesetzt, so wirken diese Handlungen auch für den Zessionar. Nach der Rechtsübertragung ist für das "Vertragsprogramm" nur noch das Verhalten von Zessionar und Schuldner maßgeblich.
            § 404 BGB stellt umgekehrt dem Schuldner alle rechtsvernichtenden Einwendungen, Einreden und Gestaltungsrechte zur Verfügung, die bereits vor der Rechtsübertragung vorgelegen haben. So muss sich der Zessionar z.B. die vor oder nach der Übertragung abgelaufene Verjährungsfrist anrechnen lassen. Die Einwendung braucht noch nicht zur Zeit der Abtretung bestanden zu haben. Es reicht, dass sie ihren Grund in dem Schuldverhältnis zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner hat. Generell darf sich die Rechtsstellung des Schuldners durch die Abtretung nicht verschlechtern.

            Insgesamt werden im Verhältnis von Gegenpartei und Zessionar alle relevanten Rechtshandlungen, Verhaltensweisen der Hauptvertragsparteien zugerechnet, soweit sie die Entwicklung des Schuldverhältnisses beeinflusst haben oder beeinflussen können. Auch die Entwicklungen im Verhältnis Gegenpartei und Zedent, die sich erst nach Übertragung vollzogen haben, jedoch aufgrund des übereinstimmenden und vor Übertragung geäußerten Willens der Hauptvertragsparteien oder kraft Gesetzes für die weitere Vertragsabwicklung Bedeutung haben, werden zugerechnet.
          6. Die Rechtsstellungen von Zessionar und Zedent im Verhältnis zum Schuldner

            Tritt der Zessionar als neuer Gläubiger an die Stelle des alten Gläubigers, kommt hiermit zum Ausdruck, dass im Wesentlichen nur der Leistungsanspruch auf den Zessionar übergeht, während dem Abtretenden die Rechtsstellung einer Vertragspartei verbleibt.
            Nach Auffassung von Larenz gibt der Zedent als "Herr über das Vertragsverhältnis" seine Stellung als Teilhaber des ganzen Schuldverhältnisses mit der Abtretung nicht auf, sondern schränkt diese zugunsten des Zessionars als dem "Herrn der Forderung" ein. So soll etwa das Rücktrittsrecht, da es bei Ausübung durch den Zessionar zur Umgestaltung des Schuldverhältnisses im ganzen führe, trotz der Abtretung dem Zedenten belassen werden, der jedoch zur tatsächlichen Ausübung die Zustimmung des Zessionars einholen müsse. Ein Übergang von vertragsbezogenen Sekundärkompetenzen könne einzig durch die Vertragsübertragung bewirkt werden.

            Einer solchen pauschalen Festschreibung potentieller Zessionswirkungen entgegnet Dörner, dass für den Umfang der Abtretung, insbesondere für den Übergang von Nebenrechten auf den Erwerber primär "doch wohl der Wille der Vertragsparteien" entscheide. Sei die Übertragung von Sekundärkompetenzen im Rahmen einer Vertragsübernahme möglich und somit grundsätzlich gestattet, müsse es auch den Parteien der Abtretung im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit gestattet sein, mit der Übertragung des Rechtes ausdrücklich oder konkludent bestimmte Sekundärkompetenzen zu verbinden. Dass der Übergang von diesen Nebenrechten im BGB nicht explizit geregelt ist, könne nicht so ausgelegt werden, dass diese Übertragung die Grenzen der Zession überschreite, vielmehr sei sich der Gesetzgeber der Problematik der mit dem Recht verbundener Nebenrechte noch nicht bewusst gewesen.
            Ist vertraglich nichts anderes vereinbart, so gehen nach Auffassung Dörners auf den Zessionar grundsätzlich neben den forderungs- auch die vertragsbezogenen Sekundärrechte über, die in der Person des Zedenten mit der Rechtsposition als Rechtsinhaber verbunden waren.

            Auch Golla will den neuen Gläubiger im Sinne einer interessengerechten Verteilung der Sekundärbefugnisse als den neuen "Herrn über das Schuldverhältnis im weiteren Sinne" sehen.

            Ein Schuldverhältnis als Gefüge von Befugnissen, Verpflichtungen und Rechtslagen kann nicht ohne Sinnverlust auf den puren Anspruch reduziert werden. Deshalb kann das Recht auf den Zessionar nicht isoliert übergehen, sondern mit ihm zumindest auch die mit dem Leistungsanspruch verbundenen Annexpflichten entsprechend dem Vertragstyp, Schutz- und Sorgfaltspflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche des Schuldners aus positiver Vertragsverletzung bzw. aus culpa in contrahendo begründen, sowie möglicherweise Sekundärrechte des Zedenten. Da somit auch Teile des Vertragsprogramms übertragen werden, die mit dem übertragenen Recht funktionell verknüpft sind, muss der Auffassung Dörners gefolgt und dem Erwerber letztlich zumindest ein Stück Vertragspartnerstellung zuerkannt werden.
            Jedoch bleibt den Parteien vorbehalten, das Schicksal der einzelnen Nebenpflichten und Gestaltungsrechte durch vertragliche Abrede zu definieren. Einer Präzision bedarf die Frage, welche Nebenrechte mit der Abtretung des Rechts als solcher übergehen und inwieweit die einzelnen Befugnisse, die aus einer Stellung als Vertragspartei fließen, selbständig abtretbar sind.
          7. Die Verteilung der Gläubigerrechte zwischen Zessionar und Zedent

            1. Allgemein

              Fest steht, dass mit der Übertragung die Sekundärrechte in ihrer Gesamtheit auf der Gläubigerseite erhalten bleiben. Diese sind - wie im Übrigen auch das Nutzungsrecht - nicht höchstpersönlicher Natur im Sinne des § 399 1. Alt. BGB und damit mit dem Nutzungsrecht frei zedierbar.

              Im Hinblick auf die zeitliche Zäsur führt dies zu keinen Schwierigkeiten. Die Sekundärrechte gehen auf den Zessionar in dem Stadium über, wie sie dem Vorgänger zum Zeitpunkt der Übertragung zustanden.
              Die funktionelle Zäsur wirft die Frage auf, welche Sekundärrechte eines synallagmatisch verknüpften Rechts dem Zessionar zugewiesen werden und welche beim Zedenten verbleiben. Es stellt sich also die Frage, ob mit dem Nutzungsrecht die Ansprüche aus (Sach-) Mängelhaftung als sekundäre, d.h. den Hauptanspruch stützende Ansprüche nach dem Rechtsprinzip des § 401 BGB mit auf den Zessionar übergehen. Eine solche Automatik wird zumindest für den Fall der Abtretung des Anspruchs auf Übergabe und Übereignung aus § 433 I BGB angenommen. Wird ein Erfüllungsanspruch abgetreten, gehen diese Ansprüche mit über, da sie gegenüber dem Erfüllungsanspruch eine Komplementärfunktion haben.

              Im Falle der Weiterveräußerung des Nutzungsrechts hat der Schuldner aber bereits an den Ersterwerber erfüllt und umgekehrt. Dem Zweiterwerber steht gerade kein Erfüllungsanspruch gegenüber dem ursprünglichen Veräußerer zu, vielmehr werden für ihn die noch verbleibenden Mangelhaftungsrechte als Sekundärrechte interessant. Eine Abtretung der nach der Lieferung übrig bleibenden Ansprüche aus Sachmangelhaftung ist möglich.

              Diese Rechtspositionen können durch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung auf den Zessionar übertragen werden oder nicht. Im Fall der ausdrücklichen Vereinbarung kann die Übertragung sowohl isoliert als auch zusammen mit dem Recht erfolgen.

              Zu klären bleibt, ob grundsätzlich alle Gläubigerrechte abtretbar sind und ob sie bei fehlender vertraglicher Vereinbarung beim Zedenten verbleiben oder automatisch auf den Zessionar übergehen.
            2. Die Literaturansichten

              Nach Auffassung von Schricker soll es, soweit nicht eine anderslautende vertragliche Abrede entgegensteht, dem Zweck des Übertragungsvertrages entsprechen, dass der Erwerber auch ohne ausdrückliche Aufzählung die zur Ausübung seiner Rechte erforderlichen Ansprüche gegen den ursprünglichen Veräußerer erwirbt. Auch wenn es vertraglich nicht ausdrücklich vereinbart wurde, ergibt sich somit konkludent aus dem Vertragszweck, dass gleichzeitig mit dem Nutzungsrecht dem Zweiterwerber auch die dem Ersterwerber gegenüber dem ursprünglichen Veräußerer zustehenden schuldrechtlichen Ansprüche und sonstigen Rechte mit abgetreten werden. Dies würde bedeuten, dass auch solche Ansprüche aus Mangelhaftung automatisch auf den Erwerber mit übergehen.

              Über die Zuweisung der Sekundärrechte soll auch nach Auffassung Dörners einzig der Zweck des Abtretungsvertrages entscheiden. Wem die Ansprüche zugesprochen werden, entscheidet sich nach dem Grundsatz der Privatautonomie nach dem Willen der Parteien des Zuwendungsvertrages. Ergibt aus dem Vertragsinhalt keine ausdrückliche Regelung, so muss durch Auslegung der übrigen Vertragsbestimmungen der Wille der Parteien ermittelt werden. Wurde eine Regelung zu den Sekundärrechten von den Parteien nicht bedacht und ist der Vertrag somit lückenhaft, kann auch das dispositive Gesetzesrecht nicht weiterhelfen, da auch dieses insofern eine Lücke aufweist. In diesem Fall ist für die Verteilung der Sekundärrechte auf den unter Bezugnahme auf typische Parteiinteressen ermittelten Sinn und Zweck der Übertragungsgeschäfte und die Funktion der jeweiligen Sekundärrechte abzustellen. Im Zweifel werden Zedent und Zessionar das Recht in seinem vollen Umfang und Wert auf den Erwerber übergehen lassen wollen, um ihm so die größtmögliche Flexibilität und Reaktionsmöglichkeit zu gewährleisten.
              Ist der Zedent dem Erwerber hingegen nur zur Verschaffung eines Rechtes verpflichtet, hat er diese Verpflichtung mit der Rechtsübertragung erfüllt und seine Haftung beschränkt sich auf die Verschaffung eines existierenden Rechts, während für Mängel der Sache, auf die sich das Recht bezieht sowie für die vom Schuldner des Hauptvertrages verursachten Leistungsstörungen der Rechtsvorgänger nicht haften soll. Bei dieser Ausgestaltung im Innenverhältnis scheint nach Interessenabwägung der Parteien die Zuweisung von Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht an den Rechtserwerber zwingend.

              Im Hinblick auf die Ansprüche aus Sachmangelhaftung entsprechen die Rechtsfolgen denen der im Allgemeinen Schuldrecht bei Leistungsstörungen normierten Sekundärrechten: Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch sollen als Erscheinungsformen des ursprünglichen Erfüllungsanspruches dem neuen Gläubiger zustehen, ebenso das Recht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Auch die Frage, ob die Rechte auf Minderung und Rücktritt vom Vertrag auf den Zessionar übergehen, wird von Dörner bejaht.
              Mit Ausübung der Sekundärrechte wird auch das Schicksal der beim alten Gläubiger verbleibenden Gegenleistungsverpflichtung beeinflusst, der Zedent hiervon ggf. befreit. Der (vertragliche wie gesetzliche) Rücktritt soll dem neuen Gläubiger ermöglichen, gem. §§ 683 1, 670 BGB oder zumindest gem. §§ 684 1, 812 ff. und 812 I 1 2. Alt. BGB vom Rechtsvorgänger im Rückgriff Aufwendungsersatz oder Herausgabe der durch den Wegfall der Verpflichtung eingetretenen Bereicherung zu verlangen. Hatte der Zedent bereits vollständig an den Schuldner geleistet, wird dieser Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag regelmäßig daran scheitern, dass der Rechtsvorgänger an einer Aufhebung dieser Verbindlichkeit nicht mehr interessiert ist. Dann kann der neue Gläubiger nur noch bereicherungsrechtlich die Abtretung des Anspruchs verlangen, den der alte Gläubiger nach dem Rücktritt gem. §§ 346, 347 BGB gegen den Schuldner innehat.
              Der Zessionar ist frei in der Ausübung seines Sekundärrechtes. Im Falle, dass der Zessionar bei der Ausübung der Rechte zum Nachteil des Zedenten handelt, sollen erlittene Einbußen auf der Ebene des Kausalverhältnisses kompensiert werden können.

              Nörr geht bei der Frage nach der Verteilung der Sekundärkompetenzen im Falle fehlender Vertragsvereinbarung methodisch von dem Ansatz aus, dass der Schuldner bei der Verteilung zwischen Zedent und Zessionar nicht benachteiligt werden dürfe und kommt zu folgenden Ergebnissen:

              Die Mangelhaftungsrechte sollen bei fehlender vertraglicher Vereinbarung grundsätzlich in ihrer Gesamtheit dem Zessionar zustehen. Der Anspruch auf Nacherfüllung sowie alle anderen Ansprüche, die mit der zedierten Forderung zusammenhängen, gehen unstreitig auf den Zessionar über.

              Aus Sicht Nörrs bringt jedoch dem Zessionar das Rücktritts- ebenso wie das Minderungsrecht gegenüber dem ursprünglichen Schuldner nichts ein, da sich der Zessionar nicht von einer Verpflichtung gegenüber dem Schuldner befreien muss, sondern der zu mindernde Anspruch gegenüber dem Zedenten besteht. Ihm werden daher Rücktritt und Minderung nur nutzen, wenn dadurch Ansprüche im Innenverhältnis gegen den Zedenten berührt werden.
              Interessant werden könnten Rücktritt oder Minderung einzig dann, wenn der neue Gläubiger die Rechte gegenüber dem Schuldner mit befreiender Wirkung für den alten Gläubiger geltend macht, dieses aber gleichzeitig im Kausalverhältnis ausgeglichen bekäme.
              Für einen solchen Ausgleich verweist Nörr auf die Ausführungen Dörners, der einen Anspruch des neuen Gläubigers gegenüber dem bisherigen aus GoA bzw. Bereicherungsrecht herleiten will. Golla, als ein weiterer Befürworter der Abtretbarkeit der Gestaltungsrechte, spricht sich in diesem Zusammenhang für die Anwendung des § 812 I 2, 2. Alt. BGB und damit für die bereicherungsrechtliche Variante aus.

              Auch nach Auffassung von Arnold sollen das vertragliche Rücktritts- und Minderungsrecht als unselbständige, vertragsbezogene Gestaltungsrechte zusammen mit der Hauptforderung übertragen werden können.
              Graph von Westfalen hält demgegenüber die Gestaltungsrechte grundsätzlich für nicht abtretbar.
            3. Höchstrichterliche Rechtsprechung

              Der BGH hat die grundsätzliche Abtretbarkeit von Ansprüchen aus Mangelhaftung nie in Zweifel gezogen, sondern sie teilweise schlicht als selbstverständlich vorausgesetzt. So nahm der BGH in dem noch nicht allzu lang zurückliegenden Urteil vom 20.12.1996 sogar an, dass beim Weiterverkauf eines Grundstückes unter Gewährleistungsausschluss für die Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche des Verkäufers gegen den Erstverkäufer im Zweitvertrag im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) Raum sei. Selbst die nach Literaturansicht aus rechtsdogmatischer Sicht problematische Abtretbarkeit von Gestaltungsbefugnissen wurde vom BGH bejaht, ohne dass es für nötig erachtet wurde, sich zumindest mit der Abtretbarkeit der Gestaltungsrechte auseinanderzusetzen.
              Das Gestaltungsrecht ist das einseitige subjektive Recht auf unmittelbare Rechtsänderung. Unselbständige Gestaltungsrechte erwachsen aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis. Das Gestaltungsrecht kann sich auf Erwerb, Änderung oder Aufhebung einer Rechtsstellung richten. Zu den Gestaltungsrechten gehören Minderung und Rücktritt.

              Gegen die Abtretbarkeit der Ansprüche auf Minderung und Rücktritt gem. § 413 BGB wird eingewendet, dass der Rechtserwerber keinen Vertrag zur Auflösung bringen kann, den er selbst nicht geschlossen hat. Hierzu soll nur der ursprünglicher Rechtsinhaber, bzw. allenfalls der Erwerber zusammen mit seinem Vorgänger berechtigt sein. Die Ansprüche seien als akzessorische Gestaltungsrechte unlösbar mit dem Schuldverhältnis verknüpft und könnten aufgrund dieser engen Verbindung von dem Vertrag nicht getrennt werden.
              Nach anderer Meinung ist zumindest die Abtretbarkeit des Minderungsanspruchs zu bejahen und die Akzessorietät des Minderungsrechts zu verneinen, da es das Schuldverhältnis nicht auflöse, sondern lediglich die Gegenleistungspflicht mindere. Während der BGH in BGHZ 68, S. 118 (124 f.) die Frage der Abtretbarkeit des Wandlungsrechts noch offen ließ, bejahte er in NJW 1973, 1793 f. die Abtretbarkeit eines vertraglichen Rücktrittsrechts und betonte zugleich, dass Hilfsrechte wie die auf Mängelgewährleistung der Ausübung oder Durchführung der Forderung selbst dienen, dem Gläubiger als solchem zustehen und damit ebenso wie die Nebenrechte aus § 401 BGB mit der Forderung auf den Zessionar übergehen. In der Entscheidung vom 11.7.1985 stellte der Senat weiterhin klar, dass zumindest das Recht auf Minderung abgetreten werden kann, da es den Bestand des Vertrages nicht berühre.
              Nach Auffassung des Gerichts treffen die von der überwiegenden Meinung im Schrifttum für die Unabtretbarkeit der unselbständigen akzessorischen Gestaltungsrechte angeführten Gründe im Hinblick auf ihre Verbindung mit dem Schuldverhältnis jedenfalls für das Recht zur Minderung nicht zu. Verlangt der Käufer der Sache Minderung werde - anders als etwa bei der Wandlung - nicht in den Bestand des Vertrages eingegriffen. Das bestehende Schuldverhältnis werde nicht aufgelöst, auch ein Rückabwicklungsverhältnis zwischen den Parteien nicht begründet, vielmehr werde nur nachträglich der Erwerbspreis herabgesetzt. Nach erklärter Minderung braucht der Erwerber daher einen Teil des Preises nicht zu bezahlen; hat er bereits geleistet, kann er den zuviel bezahlten Betrag zurückverlangen. Beeinflusst das Minderungsrecht somit nicht den Bestand des Vertrags, sondern nur die Höhe der vom Erwerber zu erbringenden Gegenleistung, gleicht es nur eine Vermögenseinbuße des Erwerbers aus. Daher ist es nach BGH gerechtfertigt, den Anspruch auf Minderung als abtretbar anzusehen.
              Ungeklärt bleibt an dieser Stelle die Frage nach einem Ausgleich im Kausalverhältnis.

              Huber hält diese Unterscheidung zwischen Wandlung und Minderung für unberechtigt. Rein technisch gesehen seien die Rechte auf Minderung und Schadensersatz genauso wenig Gestaltungsrechte wie das Recht auf Wandelung, und daher entweder sie alle abtretbar oder keines von ihnen. Der eigentliche Eingriff in das Schuldverhältnis, die Gestaltung der Rechtslage, liege in der verbindlich wirkenden Wahl des Gläubigers zwischen Wandelung, Minderung oder Schadensersatz. Das Wahlrecht sei weder im Verhältnis zum Erfüllungsanspruch noch im Verhältnis zur Stellung des Käufers als Vertragspartei akzessorisch oder unselbständig.

              In BGH NJW 1985, S. 2640 ff. wurde nochmals der Übergang des Rücktrittsrechts gemäß § 326 BGB bei Abtretung des Erfüllungsanspruchs aus gegenseitigem Vertrag für zulässig erklärt, soweit sich Zedent und Zessionar einig sind, dass das Rücktrittsrecht dem Zessionar zustehen soll. Der Senat schließt sich in diesem Urteil der ganz herrschenden Ansicht an, nach der das Recht, dem Schuldner eine Nachfrist zu setzen und die spätere Ablehnung der Leistung anzudrohen, dem Abtretungsempfänger zusteht. Das Rücktrittsrecht kann nach Auffassung des Senats zusammen mit der Forderung abgetreten werden, ohne eine solche Abtretung verbleibt es dem Zedenten. Auch der Anspruch auf Schadensersatz soll dem Zessionar als sekundärer Leistungsanspruch zustehen.
              In Analogie zu diesem Urteil wollte auch Huber den Übergang des Wandelungsanspruchs bei Abtretung der Gewährleistungsansprüche zulassen.

              Die Frage nach der Abtretbarkeit des Wandelungsrechtes ist seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nur noch rechtshistorisch interessant, da die das geltende Leistungsstörungsrecht keinen Wandelungsanspruch mehr vorsieht. Daraus Schlüsse auf das ähnlich konstruierte Rücktrittsrecht nach neuem Schuldrecht zu ziehen ist wiederum entbehrlich, da zur Abtretbarkeit des Rücktrittsrechts - wie oben beschrieben - bereits eigene Entscheidungen ergangen sind.
            4. Ergebnis

              Mit dem abgetretenen Nutzungsrecht sind dem Zweiterwerber im Zweifel auch die Mängelansprüche und Schadensersatzansprüche statt der Leistung mitabgetreten.
              Darüber, ob auch die Rechte zur Minderung und zum Rücktritt in ihrer Eigenschaft als Gestaltungsrechte mitabgetreten sind oder beim Zedenten verbleiben, herrscht Unklarheit. Während der überwiegende Teil der Literatur die Abtretung zusammen mit der Hauptforderung bejaht, hat der BGH entschieden, dass zumindest das Rücktrittsrecht beim Zedenten verbleibt, soweit es nicht durch entsprechende Vereinbarung auch an den Zessionar abgetreten worden ist.

              Auch gegen die Vereinbarung der Abtretung aller Mangelhaftungsansprüche "im Bündel" ist rechtsdogmatisch nichts einzuwenden, lediglich einzelne Ansprüche sollen aus Übersichtlichkeitsgründen nicht separat abgetreten werden können.
          8. Rechtsfolgen der Abtretung

            Die Abtretung berechtigt den Erwerber auch dann zur Geltendmachung der Ansprüche aus Mangelhaftung, wenn der Veräußerer die Sache ohne Schaden und ohne seinerseits Ansprüchen des Erwerbers ausgesetzt zu sein, weiterveräußert hat.

            Der Zessionar kann zwischen den einzelnen Ansprüchen, namentlich der Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt und Schadens- bzw. Aufwendungsersatz frei wählen und sie ggf. miteinander kombinieren, ohne dabei grundsätzlich von der Mitwirkung des Zedenten abhängig zu sein, die für ihn ohnehin nur umständlich und für das praktische Bedürfnis unbefriedigend sein dürfte.
            Im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche soll der Zessionar grundsätzlich nur Ersatz des Schadens verlangen können, der beim Zedenten eingetreten ist, da der Schuldner durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf als ohne die Abtretung.

            Die Rechtsfolgen, die sich aus der Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche durch den Dritten für das Kausalverhältnis ergeben, lassen sich pauschal nicht bestimmen und hängen wesentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsverhältnisses ab.
          9. Wirksamkeit von Abtretungsbeschränkungen

            Abtretungsbeschränkungen bzgl. Forderungen werden häufig getroffen, weil der Schuldner verhindern will, dass ihm eine unüberschaubare Vielzahl von Gläubigern gegenübertritt. Eine solche Regelung legt von vornherein für die zu begründende Forderung den eingeschränkten Abtretungsausschluss des § 399 2. Alt. BGB fest. Das Forderungsrecht wird schon begründet mit der Eigenschaft, nur eingeschränkt abtretbar zu sein. In der Rechtsfolge führt § 399 2. Alt. BGB zur Unwirksamkeit der Abtretung mit absoluter Wirkung gegen jedermann nach §§ 135, 137 BGB.

            Ein Abtretungsausschluss mit Zustimmungsvorbehalt ist möglich und grundsätzliche Bedenken gegen seine Zulässigkeit in AGB bestehen nicht. Ist eine in AGB enthaltene Klausel, wonach eine Forderung gegen den Verwender ohne dessen Zustimmung nicht abgetreten werden darf, wirksam, so darf der Verwender später seine Zustimmung nicht unbillig verweigern. Der Bundesgerichtshof nimmt ein unbilliges Verweigern dann an, wenn kein schützenswertes Interesse des Schuldners an dem Verbot mehr besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an die Abtretbarkeit der Forderung nunmehr überwiegen. Für die Beurteilung ist spätestens der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Vertragspartner die Zustimmung zur Abtretung fordert.
            Wird die Abtretung nach den AGB des Schuldners von einer schriftlichen Abtretungsanzeige abhängig gemacht, ist sie bei Fehlen der notwendigen Anzeige absolut unwirksam.

            Hat der Schuldner sich nicht in Form eines Abtretungsausschlusses gesichert, wird ihm durch die Zession ein neuer Gläubiger und eine insofern inhaltlich neue Verpflichtung aufgedrängt.
      4. Die Rechtsbehelfe des Zweiterwerbers aus Sachmangelhaftung

        1. Allgemein

          Neben den oben erörterten Problemen des Rechtsschutzes und der Vertragstypologie von Software soll nun im dritten und letzten softwarespezifischen Problemkreis auf die rechtliche Behandlung von Softwaremängeln eingegangen werden.

          Bei Vorliegen eines Mangels stehen der Käuferpartei gegen den Verkäufer folgende Rechtsbehelfe zu:

          • Nacherfüllungsanspruch (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB)

          nachrangig:

          • Minderungsrecht (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB) oder
          • Rücktrittsrecht (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 V BGB)
          und
          • Schadensersatzansprüche (§§ 437 Nr. 3, 440 BGB) oder
          • Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§§ 437 Nr. 3, 284 BGB).

          Der Käufer hat bei Vorliegen eines Sachmangels sowohl beim Erst- als auch beim Zweitkauf die Möglichkeiten Nacherfüllung zu verlangen, vom Vertrag zurückzutreten, den Kaufpreis zu mindern, Schadensersatz zu verlangen oder Ersatz der vergeblichen Aufwendungen zu fordern.
          Die Mängelansprüche greifen auch dann, wenn die Software nicht auf einem Datenträger geliefert, sondern unmittelbar durch Kabel auf den Computer übertragen wird.
          Auch für Mängel am Nutzungsrecht hat der Verkäufer gem. §§ 437, 440 BGB einzustehen.
        2. Besonderheiten der Mangelhaftung beim Kauf gebrauchter Software

          1. Begründung der Haftung und Haftungsmaßstab

            Nach der Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz werden Mängelrechte des Käufers gegenüber dem Verkäufer grundsätzlich auch bei gebrauchten Sachen in Form von weiterveräußerten Programmen begründet.
            Die Sachmängelhaftung ist hier grundsätzlich nicht eingeschränkt.

            Beim Kauf gebrauchter Sachen sollen bezüglich des Haftungsmaßstabes grundsätzlich keine Sonderregelungen gelten.

            Während der Erwerber einer neu hergestellten Sache zunächst davon ausgehen darf, dass sie mangelfrei ist und ihr Sollzustand in der Regel eindeutig feststeht, ist letzterer beim Gebrauchtkauf weniger leicht zu bestimmen und die Gefahr von Mängeln ungleich größer, auch wenn von einem engen Fehlerbegriff auszugehen ist. Bei gebrauchten Sachen wird allgemein jeder nicht ungewöhnliche Verschleiß aus der Mangelhaftung ausscheiden und nur für atypische Mängel oder eine außergewöhnliche Häufung von Mängeln gehaftet werden. Die Überholungsbedürftigkeit der Sache stellt für sich keinen Mangel dar.
            Bedingt durch den Zweitkauf ist für die Geltendmachung von Mängelrechten erforderlich, dass der Mangel zumindest erheblich ist. Aus den besonderen Umständen des Verkaufs wird daher das Vorliegen eines Mangels eher zu verneinen sein als beim Erstkauf.
          2. Besonderheiten einzelner Rechtsbehelfe

            Fest steht, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung erst recht bei gebrauchten Sachen hinter den üblichen Qualitätsstandard zurückbleiben kann. Insbesondere beim Gebrauchtkauf wird man sich in der Praxis zu fragen haben, welcher Maßstab vorbehaltlich einer Beschaffenheitsvereinbarung für die gewöhnliche, bei Sachen der gleichen Art "übliche" Verwendung und die berechtigten Erwartungen des Käufers anzusetzen ist.
            Zur Beurteilung der Beschaffenheit soll auf die Beschaffenheit anderer Sachen "der gleichen Art" abzustellen sein, d. h. auf vergleichbare, andere gebrauchte Programme, wie z.B. ältere Versionen. Keinen Sachmangel stellt es dar, wenn eine Verbesserung der gebrauchten Software möglich gewesen wäre, aber nicht als vertraglich verlangte Eigenschaft vorausgesetzt wurde. Insbesondere der Kaufpreis kann einen Anhaltspunkt für die vertragsgemäß vorausgesetzte Beschaffenheit der Kaufsache bilden.

            Nacherfüllung in Form der Nachlieferung ist bedingt durch den Umstand, dass der Verkäufer in der Regel gerade kein Softwarehersteller ist, zumeist ausgeschlossen und Mängelbeseitigung nur möglich, soweit der Verkäufer hierzu in der Lage ist. Dies wird insbesondere dann nicht der Fall sein, wenn dem Verkäufer damit unverhältnismäßige Kosten entstehen, die ihm gem. § 439 III 1 BGB das Recht zur Verweigerung der Mängelbeseitigung zubilligen.

            Dementsprechend werden die nachrangigen Rechtsbehelfe des Käufers, namentlich die Minderung, der Rücktritt und - bei Vertretenmüssen des Käufers - der Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch beim Erwerb gebrauchter Software in der Praxis vorwiegend Anwendung finden.
          3. Gewährleistungsausschluss

            1. Allgemein

              Soweit keine Beschaffenheitsgarantie übernommen und der Mangel nicht arglistig verschwiegen wurde, ist der Ausschluss der Haftung für Sachmängel gemäß § 444 BGB nach allgemeinem Vertragsrecht ohne weiteres möglich. Dies gilt nicht für den Fall des Verbrauchsgüterkaufs, für den ein Gewährleistungsausschluss gemäß § 475 I, III BGB verwehrt ist. Selbst beim Verkauf gebrauchter Sachen an den Verbraucher ist der Gewährleistungsausschluss, der in früherer Rechtsprechung als wirtschaftlich vernünftig gewertet wurde, im Zuge der Umsetzung der EG-Verbrauchsgüterkaufsrichtlinie durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dem Verkäufer versagt worden.
            2. Gewährleistungsausschluss bei gebrauchten Sachen

              Neben der Besonderheit, dass Computerprogramme durch elektronische Vervielfältigung im Computer beliebig oft ohne Qualitätsverlust kopierbar sind, zeichnet sich Software gegenüber anderen Wirtschaftsgütern auch dadurch aus, dass sich das Programm nicht abnutzt. Es behält seine volle Leistungsfähigkeit und wird allenfalls von Programmverbesserungen, sog. Updates, mit der Zeit überholt.
              Nichtsdestotrotz erwirbt der Zweitkäufer bereits in Gebrauch genommene Software. Fraglich ist, ob diese auch als "gebraucht" im juristischen Sinne qualifiziert werden kann.
              Was juristisch unter einer "gebrauchten Sache" zu verstehen ist, ist in hohem Maße unklar. Bei der Unterscheidung zwischen einer neu hergestellten und der gebrauchten Sache ist nicht nur auf das gebrauchsbedingte, sondern ebenso auf das altersabhängige Mängelrisiko abzustellen. Auch Gegenstände, die sich nicht physisch abnutzen, sind durch den Zeitraum, der seit ihrer Herstellung vergangen ist, in Bezug auf ihre Herkunft und Echtheit einem erhöhten Sachmängelrisiko ausgesetzt. Das erhöhte Mängelrisiko trifft jedoch nicht die Sache, die nur zwischengelagert wurde. "Gebraucht" im juristischen Sinne ist daher nur die Sache, die bereits bestimmungsgemäß benutzt, d.h. ihrer gewöhnlichen Verwendung zugeführt wurde.
              Dies ist bei der "second-hand"-Software der Fall, sie ist als gebraucht qualifizierbar. Auf die Abnutzung nicht es hier nicht an.

              Ein voller Gewährleistungsausschluss für Sachmängel beim Verkauf gebrauchter Sachen ist unter Unternehmern grundsätzlich zulässig und kann bei der Weiterveräußerung des Computerprogramms vereinbart werden.
            3. Abtretungspflicht bei Gewährleistungsausschluss?

              Teile der Literatur wollen in Anlehnung an die französische action directe eine Pflicht des Erstkäufers zur Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Zweitkäufer im Fall des Gewährleistungsausschlusses sehen und berufen sich dabei auf den Rechtsgedanken des § 281 BGB oder die entsprechende Anwendung der Grundsätze über die Drittschadensliquidation. Mit Urteil vom 20.12.1996 hat sich der BGH eindeutig gegen eine solche Pflicht ausgesprochen:

              "Haben die Kaufvertragsparteien die gesetzlichen Gewährleistungsregeln aber wirksam abbedungen, ist der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet, etwaige Gewährleistungsansprüche, die ihm gegen Dritte zustehen, an den Käufer abzutreten."
        3. Der Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 439, 437 Nr. 1 BGB

          Der Käuferanspruch auf mangelfreie Lieferung gemäß § 433 I 2 BGB wandelt sich mit Gefahrübergang in den Anspruch auf Nacherfüllung, der den übrigen Ansprüchen vorrangig ist. Bei der Nacherfüllung kann der Käufer zwischen Lieferung einer mangelfreien Sache ("Nachlieferung") oder der unentgeltlichen Beseitigung des Mangels durch den Verkäufer ("Nachbesserung") wählen. Im Falle, dass die vom Käufer gewählte Variante der Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich oder aber ganz unmöglich ist, ist der Verkäufer zur Nacherfüllung in der anderen Variante verpflichtet.
          Der Käufer muss die Nacherfüllung verlangen, also eine formfreie empfangsbedürftige und auch konkludent mögliche Willenserklärung abgeben.
          Die Kosten für die mit der Nacherfüllung verbundenen Aufwendungen trägt der Verkäufer.
          Liefert der Verkäufer nach, kann er gemäß § 439 IV BGB Rückgewähr der mangelhaften Sache gem. §§ 346 - 348 BGB verlangen. Da mit der Rückgabe der mangelhaften Version nicht zwangsläufig beim Käufer die Nutzungsmöglichkeit erlischt, da insofern noch Sicherheitskopie und Arbeitsexemplar auf der Festplatte bestehen können, ist nach momentanem Stand der Rechtsprechung davon auszugehen, dass in der Rückgewähr der mangelhaften Software zugleich die erklärte Rückübertragung des Nutzungsrechts enthalten ist, so dass der Anwender seine übrigen Exemplare nicht mehr benutzen darf und ihn insoweit die Pflicht zur Löschung trifft.

          Der Anspruch auf Nacherfüllung ist beim Kauf gebrauchter Standardsoftware eher uninteressant: Zum einen wird der Veräußerer regelmäßig aus technischen Gründen am ausgelieferten Exemplar nicht nachbessern können, da dieses den Eingriff in den beim Hersteller liegenden Quellcode erfordert. Zum anderen scheidet eine Nachlieferung aus, weil es etwa bei Programmierfehlern keine mangelfreien Softwareexemplare gibt, der Mangel vielmehr der gesamten Serie anhaftet. Ist die Nacherfüllung dem Verkäufer technisch unmöglich, greifen gem. § 439 II BGB die allgemeinen Regelungen des Leistungsstörungsrechts (§§ 275 II BGB) und der Verkäufer kann die Nacherfüllung ablehnen.
          Die Nachbesserung durch Lieferung von Updates, Patches oder der neueren Version der Software ist grundsätzlich möglich, infolge der typischerweise sehr kurzen Produktzyklen für den Verkäufer mit zunehmender Zeit jedoch immer schwieriger. Da die gebrauchte Software jedoch zum Zeitpunkt des Zweitkaufs grundsätzlich schon längere Zeit am Markt ist, Updates oder neuere Versionen also ggf. schon existieren, stellt sich die Frage der Nachbesserung durch Lieferung eines Updates oder der neueren Version kaum. Der Käufer wird sich vielmehr bewusst für die möglicherweise schon überholte Version entschieden haben. Freilich kann sich der Zweitkäufer auch für eine gebrauchte "upgedatete" Version des Computerprogramms entscheiden bzw. sich alternativ direkt für die Neuversion entscheiden. Diesen Punkt gilt es bei der Vereinbarung über den Kaufgegenstand bzw. die Gewährleistung zu berücksichtigen. Denkbar wären folgende vertraglichen Klauseln:

          § 1 Vertragsgegenstand

          "Gegenstand des Vertrages bilden (..) Nutzungsrechte aus (..) an dem zwischenzeitlich veralteten Computerprogramm (..).
          (..)

          § 2 Gewährleistung

          "Dem Erwerber ist bekannt, dass das Computerprogramm, für welches die Nutzungsrechte übertragen werden, veraltet ist und nicht mehr dem Stand der Technik entspricht, und dass für das Computerprogramm ggf. kein Aktualisierungsdienst ("Update") des Rechteinhabers mehr verfügbar ist. Weiterhin ist dem Erwerber bekannt, dass das Computerprogramm, für das die Nutzungsrechte übertragen werden, nicht notwendigerweise auf jedem Hardwaresystem lauffähig ist und möglicherweise fehlerbehaftet und störanfällig ist.
          Das Risiko der Eignung, Einsetzbarkeit, Veräußerbarkeit und Aktualisierbarkeit sowie der Verfügbarkeit von Updates, Upgrades und von etwaigen Kosten hierfür und das Risiko etwa erforderlicher Nutzungsrechte für Aktualisierungen trägt der Erwerber."


          Setzt aber der Käufer im umgekehrten Fall die Frist zur Nacherfüllung und kann der Verkäufer innerhalb der Frist aufgrund fehlender Herstellerunterstützung oder fehlender Möglichkeit zur Bereitstellung von Patches oder Updates nicht nacherfüllen, kann der Kunde gem. §§ 437 Nr. 2, 323, 324, 441 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern.
        4. Das Rücktrittsrecht gemäß §§ 437 Nr.2 1. Alt., 440, 323, 326 V BGB

          Das Recht des Käufers auf Rücktritt vom Vertrag gem. §§ 440, 323 V, 437 Nr. 2 1. Alt. BGB erfordert, dass gem. § 323 I BGB zuvor eine vom Käufer gesetzte angemessene Nachfrist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist.
          Der Rücktritt ist Gestaltungsrecht und gem. § 349 BGB durch empfangsbedürftige Willenserklärung geltend zu machen. Mit der Rücktrittserklärung wird der Vertrag rückgängig gemacht und in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt, mit dem der Erfüllungsanspruch gleichzeitig erlischt. Der Rücktritt ist gem. § 323 VI BGB nicht möglich, wenn der Käufer selbst komplett oder weit überwiegend für den Mangel verantwortlich ist oder der Mangel in der Zeit des Annahmeverzuges des Käufers eintritt.
          In der Rechtsfolge werden nach §§ 346 ff. BGB die empfangenen Leistungen zurückgewährt und die gezogenen Nutzungen herausgegeben. Zur Herausgabe ist auf das oben zur Nacherfüllung ausgeführte zu verweisen. Der Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr. 3 1. Alt. BGB kann kumulativ zum Rücktritt, die Minderung gemäß § 441 I 1 BGB nur alternativ zum Rücktritt ausgeübt werden.
        5. Das Minderungsrecht gemäß §§ 441, 437 Nr. 2 2. Alt. BGB

          Gem. §§ 441, 437 Nr. 2 2. Alt. BGB kann der Käufer durch einseitige Erklärung gegenüber dem Verkäufer den Kaufpreis mindern. Die Voraussetzungen der Minderung entsprechen denen des Rücktritts. Neben der Minderung kann der Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden, wobei in diesem Fall der Mangelschaden, der durch Minderung abgegolten worden ist, vom geltend zu machenden Gesamtschaden zu subtrahieren wäre. Minderung und Schadensersatz statt der Leistung sind nicht nebeneinander beanspruchbar.
          Der Betrag um den der Kaufpreis herabzusetzen ist berechnet sich nach der Gleichung:
          Wert mit Mangel * vereinbarter Kaufpreis / Wert ohne Mangel = herabgesetzer Preis.
          Als Wert ohne Mangel wird häufig der vereinbarte Kaufpreis angesetzt. Im Zweifel ist die Minderung durch Schätzung zu ermitteln. Fehlerhafte Software ist für den Anwender nicht selten völlig wertlos. Andererseits sind auch Fehler in Programmteilen, die vom Anwender nicht genutzt werden, möglich, so dass Wert mit Mangel subjektiv dem Wert ohne Mangel entspricht.
        6. Das Recht auf Schadensersatz gem. §§ 437 Nr. 3 1. Alt., 440, 280, 281, 283, 311a BGB

          Der Käufer kann Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 BGB, bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzung auch Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 281, 283, 311a BGB verlangen.
          Jeder Schadensersatzanspruch erfordert ein Verschulden des Verkäufers bzw. das Vertretenmüssen für seine Hilfspersonen iSd. § 278 BGB.
          Für den Schadensersatz statt der Leistung ist die Frage der Behebbarkeit des Mangels entscheidend. Ist der Mangel nicht behebbar und lag er bereits bei Vertragsschluss vor, richtet sich der Anspruch nach § 311a II BGB, entsteht er zwischen Vertragsabschluss und Gefahrübergang kommt es zum Schadensersatz aus §§ 280 I, III, 283 BGB. Kann der Mangel durch Nacherfüllung behoben werden, finden §§ 280 I, III, 283 BGB Anwendung. § 281 I 1 BGB fordert dann wiederum die Fristsetzung zur Nacherfüllung, die gemäß § 281 II BGB bei endgültiger Verweigerung der Nacherfüllung seitens des Verkäufers oder soweit die Interessenlagen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches dieses rechtfertigt, entfallen kann. Zusätzlich finden die Gründe für die Entbehrlichkeit der Frist bei Rücktritt hier Anwendung.
          Der Schadensersatz statt der Leistung umfasst den Schaden, der in der Wertdifferenz zwischen der mangelhaften und einer mangelfreien Sache liegt, mithin den in der Sache selbst liegenden Minderwert.
          Der darüber hinausgehende Schadensersatz statt der ganzen Leistung kann nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 281 I 3 BGB, also bei Vorliegen eines erheblichen Mangels, verlangt werden. Dieser stellt den Käufer so, als habe er vom Verkäufer eine mangelfreie Sache geliefert bekommen. Der Verkäufer kann die mangelbehaftete Sache gem. §§ 281 V, 346 bis 348 BGB zurückverlangen.
          Der Rücktritt schließt gem. § 325 BGB das Verlangen von Schadensersatz nicht aus, auch die Minderung nicht. Allerdings ist der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht mit der Minderung kombinierbar, da gem. § 281 IV BGB bei ersterem der Kaufpreisanspruch des Verkäufers entfällt und folglich nicht mehr gemindert werden kann.
        7. Das Recht auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen gem. §§ 437 Nr. 3 2. Alt., 284 BGB

          Gem. §§ 284, 437 Nr. 3 2. Alt. BGB kann der Käufer Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Hinblick auf den Vertrag erbracht hat. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist eigenständig und Alternative zum Schadensersatzanspruch, so dass im Ergebnis alle Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 I BGB oder §§ 280 I, II, 281 BGB inklusive des Verschuldens vorliegen müssen und in der Rechtsfolge auf das bereits Erläuterte verwiesen werden kann.
        8. Der maßgebliche Zeitpunkt

          Die kaufvertraglichen Mängelhaftungsrechte setzen mit Gefahrübergang ein. Für die Zeit vor Gefahrübergang gelten § 280 BGB sowie die sonstigen allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts. Die allgemeinen Regelungen werden nach Gefahrübergang bei Mangelhaftigkeit der Leistung durch die Sonderregelungen der §§ 437 ff. BGB verdrängt, soweit sich einander widersprechen. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht.
          Der Gefahrübergang richtet sich nach §§ 446, 447 BGB. Danach geht die Vergütungsgefahr in der Regel bei der Übergabe der Kaufsache im Sinne der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes gem. § 446 S. 1 BGB, also etwa bei der Anlieferung und Installation eines Computersystems bzw. beim Versendungskauf nach § 447 I BGB mit der Auslieferung der Kaufsache an den Transporteur über. Der Softwareversand stellt keinen Versendungskauf im Sinne des § 447 BGB dar, so dass die Gefahr erst mit Eingang der Software beim Käufer übergeht.
        9. Ausschluss der Mängelhaftung, § 442 BGB

          Mängelansprüche sind dann ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel der Kaufsache beim Abschluss des Kaufvertrags kennt, vgl. § 442 I 1 BGB. Grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers steht dem Kennen des Mangels gleich. Ist der Mangel dem Käufer infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer die Mängelrechte nur dann geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschweigt oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat.
        10. Verjährung der Mängelansprüche bei Gebrauchtkauf gem. § 438 BGB

          De Ansprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen verjähren bei mangelhafter Leistung auch beim Gebrauchtkauf gem. § 438 I Nr.3 BGB in 2 Jahren. Sie kann jedoch auch und erst recht bei gebrauchten Sachen gem. § 202 BGB auf 1 Jahr verkürzt werden.
          Die Rechte auf Rücktritt und Minderung, die in ihrer Eigenschaft als Gestaltungsrechte nach allgemeiner Auffassung nicht verjähren können, sind gem. § 438 IV, V BGB i.V.m. § 218 BGB dann unwirksam, wenn der Leistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Im Fall von Arglist des Verkäufers gilt die regelmäßige Verjährung von 3 Jahren gem. §§ 438 III, 195, 199 BGB.
          Werden über den Anspruch Verhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer geführt, in denen beispielsweise die Mangelhaftigkeit der Software geprüft wird, so ist die Verjährung gem. § 203 BGB gehemmt.
          Die Verjährung setzt mit Ablieferung der Sache ein. Dies entspricht in der elektronischen Datenverarbeitung dem Fall, dass der Verkäufer die Sache in Erfüllung seiner kaufvertraglichen Pflicht aus seiner Verfügungsgewalt entlassen und dergestalt in den Machtbereich des Käufers gebracht hat, dass dieser sie untersuchen kann. Die sachenrechtliche Übergabe muss sich nicht zwangsläufig schon vollzogen haben. Software ist mit ihrer Übergabe an den Anwender abgeliefert, dies kann sich im Wege der Übergabe eines Datenträgers oder durch Telekommunikation geschehen. Fehlt die Benutzerdokumentation, ist die Software noch nicht abgeliefert. Nimmt der Softwarelieferant die Programminstallation vor oder weist er die Mitarbeiter des Anwenders in das Programm ein, gilt die Software auch erst dann als abgeliefert, wenn die Software nach den genannten Handlungen derart in den Machtbereich des Anwenders gelangt, dass von einer Untersuchungsmöglichkeit des Anwenders gesprochen werden kann. Bestehen derartige Verpflichtungen nicht, wovon beim Kauf gebrauchter Software auszugehen ist, genügt die reale Übergabe des Programms.
      5. Kategorien und Beispiele für Sachmängel an Computerprogrammen

        Die nachfolgenden Ausführungen zu typischen Softwaremängeln sollen dem Leser nur als Einblick in die Praxis der Softwaremängel dienen. Da es sich um den Zweitkauf handelt, können die Fehler schon vom Hersteller nachgebessert worden sein, der Mangel kann aber genauso auch erst durch den Veräußerer verursacht worden sein. Generell wird das Vorliegen bzw. Geltendmachen des Softwaremangels sehr stark benutzerabhängig sein. Mängel beispielsweise in der Funktion, die der Erstkäufer nicht rügt, weil er die Funktion nicht benötigt, können für den Zweitkäufer relevant werden.

        Die Kategorien des Softwaremangels lassen sich in einer knappen Übersicht wie folgt darstellen:
        Mangeltyp Beschreibung Mangelbeispiele aus der Rechtsprechung
        Funktions-mangel Diskrepanz zwischen erwartetem und tatsächlichem Ergebnis einer Programmabarbeitung Software-Paket für Gewerbebetrieb: Keine Auftragsbestätigung durchführbar, Ausgabe der Lohnscheine nicht steuerbar und erfolgt ohne erkennbare Regel
        Funktions-defizit Software beinhaltet eine zur gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung erforderliche oder gar vereinbarte Funktion nicht. Das Fehlen einer Programmfunktion, die das Überlaufen von Dateien verhindert oder deutlich macht, so dass es durch Dateiüberlauf zu Fehlabhaben auf Lieferscheinen und Rechnungen kommt.
        Inkompatibilität Die Software ist mit anderen vertraglich konkret vorausgesetzten oder gar vereinbarten Produkten nicht kombinierbar Das Fehlen der vom Käufer zugesagten IBM-Kompatibiltät
        Kapazitäts-mangel Der für das ordnungsgemäße Funktionieren des Computerprogramms benötigte Speicher ist größer als der vorgesehene oder der verbleibende Restspeicher ist zu klein um noch sinnvoll genutzt werden zu können Die Umprogrammierung der zum Weitervertrieb vorgesehenen Standardsoftware dergestalt, dass der Speicherbedarf der Software die Speicherkapazität des größten Teils der später zu beliefernden Rechner übersteigt
        Geringe Rechen-geschwindigkeit Unnötig lange Laufzeiten des Programms bedingt durch ineffiziente Programmierung, die zur unzumutbar langsamen Arbeitsweise des Gesamtsystems führen Reaktionszeit zwischen Eingabe eines Zeichens auf der Tastatur und der Anzeige dieses Zeichens auf dem Bildschirm von mehr als zwei Sekunden
        Virenverseuchte Software Gelieferte Software enthält Sabotageprogramm, etwa ein Virus-, Wurm- oder Bakterienprogramm, ein Trojanisches Pferd oder Trap-Doors Infektion eines Computers mit Computervirus
        Vorkehrungen zur Verhinderung unberechtigter Programm-nutzung Programmtechnische Schutzmechanismen zur Verhinderung unberechtigter Programmnutzung durch nichtzahlende Anwender Eine mit einer Programmsperre versehene Software, durch die der Anwender die Software faktisch nicht weiterveräußern kann.
        Fehlende Bediener-freundlichkeit Mangelhafte Benutzerhilfen (Menüsteuerung, Hilfe-Funktionen, kommentierte Fehlerhinweise sog. Bleifingereffekt: Das Abspeichern leerer Sätze durch Festhalten einer Funktionstaste wird nicht automatisch durch das Programm unterbunden
        Unzureichende Dokumentation Fehlendes Begleitmaterial, fehlerhaftes Begleitmaterial, Mängel der Programmbeschreibung usw. übergebener Quellcode, soweit der auch für einen Fachmann nicht ohne weiteres verwendbar ist, weil Kommentierung und Dokumentation fehlen
        Fehlende Robustheit gegenüber Bedienungs-fehlern Programm führt durch fehlerhafte Bedienung zum "Absturz", etwa zum Programmabbruch oder/und Datenverlust Programm teilt dem Nutzer nicht mit, dass etwa die Diskette im Laufwerk nicht vorhanden und stürzt infolge Bedienungsfehler ohne Fehlermeldung daraufhin ab.
      6. Erheblichkeit des Mangels

        Zur Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels, der beim Neukauf für die Ausübung des Rücktritts gem. § 323 V BGB und beim Gebrauchtkauf immer erforderlich sein soll, ist eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung zu treffen. Der Grad der Mangelhaftigkeit der Software ist nach den Auswirkungen für den Käufer, nicht nach dem Behebungsaufwand für den Verkäufer oder Fachmann zu beurteilen. Ferner ist nicht die Menge, sondern die Auswirkung der Fehler auf den Gesamtwert entscheidend. So ist die Virenverseuchung eines Computerprogramms nicht deshalb unerheblich, weil sie unproblematisch und verhältnismäßig günstig vom Fachmann behoben werden kann.
      7. Mängelrügepflicht, § 377 HGB

        Bei beidseitigem Handelsgeschäft trifft den Käufer die Rügeobliegenheit für solche Mängel, die er im Rahmen seiner unverzüglich nach Ablieferung der Sache an ihn durchgeführten Untersuchung auf den ersten Blick entdeckt hat. Unverzüglich bedeutet gem. § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Ob die Mängelanzeige rechtzeitig ist, ist stark einzelfallabhängig, so dass an dieser Stelle keine generell verbindliche Zeitangabe gemacht werden kann. Schuldhaftes Zögern wird im Allgemeinen beim längeren Warten als eine Woche angenommen, jedoch ist bei komplexeren Gegenständen wie Software anzunehmen, dass diese ungefähre Angabe eher noch verlängert werden könnte.
        Andererseits soll aufgrund des dem Gebrauchtkauf stets immanenten Risikocharakters dem Erwerber eine besonders gründliche Untersuchungspflicht auferlegt werden können.
    4. Die außervertragliche Haftung

      1. Allgemein

        Neben den mängelrechtlichen Ansprüchen kann der Zweitkäufer als geschädigter Dritter, der keinerlei vertragliche Beziehung zum Hersteller hat, Produkthaftungs- bzw. Produzentenhaftungsansprüche gegen den Hersteller geltend machen, soweit durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch der fehlerhaften Software einer Person oder an einer anderen Sache Schäden entstanden sind.
        Da bisher kaum Gerichtsentscheidungen zu Software in diesem Zusammenhang ergangen sind und die Anwendbarkeit zumindest des ProdHaftG im Wirtschaftsverkehr kaum gegeben ist, ist die praktische Bedeutung dieser Haftungsansprüche für die Fragestellung dieser Ausarbeitung sehr gering. Folglich sollen die Haftungen in ihren allgemeinen Grundzügen, Anwendungsvoraussetzungen, Unterschieden zueinander und der Abgrenzung zum Mängelhaftungsrecht zusammengefasst dargestellt werden.
      2. Die Produkthaftung, § 1 ProdHaftG

        § 1 I ProdHaftG begründet einen Schadensersatzanspruch, wenn durch den Fehler eines Produkts ein Mensch getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine andere Sache als das Produkt selbst beschädigt wird.
        Standardsoftware ist Produkt im Sinne des § 2 ProdHaftG. Vom Produkthaftungsgesetz werden solche Fehler erfasst, die sich auf Konstruktion, Fabrikation oder Instruktion der Software beziehen.
        Konstruktionsfehler entstehen bei Programmerstellung, Programmierung, Kompilierung usw. Fabrikationsfehler entstehen bei Herstellung eines bestimmten Werkstückes eines Computerprogramms. Instruktionsfehler resultieren aus ungenügender oder falscher Bedienungsanleitung.
        Die Haftung des Herstellers nach ProdHaftG ist verschuldensunabhängig, unabdingbar und richtet sich beim zu ersetzenden Schaden nach §§ 249 ff. BGBB, wobei der Geschädigte bei Sachschaden einen Selbstbehalt von 500 € zu tragen hat.
        Bei Software kann sich der Anwendungsbereich des ProdHaftG besonders für computergesteuerte medizinisch-technische Geräte, Computertomographen, Laboranalysegeräte, Verkehrssteuergeräte, Industrierobotoren, CAM-, CAD-, CIM-Systeme und computergesteuerte Militärtechnikgeräte ergeben.

        Die Ansprüche verjähren gem. § 12 ProdHaftG 3 Jahre ab Kenntnis oder Kennenmüssen bzw. erlöschen nach 10 Jahren ab Inverkehrbringen des Produkts, entsprechend § 13 ProdHaftG.

        Da das ProdHaftG zum Schutz des privaten Endverbrauchers konzipiert wurde, werden die im beruflichen, geschäftlichen und gewerblichen Bereich verursachten Sachschäden hiervon nicht gedeckt, so dass bei Kaufleuten, bei denen es bspw. infolge einer nicht ausreichenden Warnung (Instruktionsfehler) zu Beschädigungen anderer Sachen kommt, das ProdHaftG nicht relevant wird. Die Schäden müssen an einer Sache entstehen, die gewöhnlich und hauptsächlich für den privaten Ge- und Verbrauch bestimmt sind. Daher kann auch vom "Verbraucherdrittsachschaden" gesprochen werden.
      3. Die Produzentenhaftung, § 823 I BGB

        Die Produzentenhaftung trifft den Hersteller gem. § 823 I BGB bei Inverkehrbringen eines fehlerhaften Produktes aus dem Aspekt der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht. Dabei muss eines der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter rechtswidrig verletzt worden sein. Die Haftung erfordert ein Verschulden des Herstellers, der dafür den Entlastungsbeweis zu führen hat. Neben Fehlern der Konstruktion, Fabrikation oder Instruktion haftet der Hersteller auch für Verletzung seiner Produktbeobachtungspflicht, nach der ihn zum Beispiel bei nachträglich bekannt werdenden drohenden Gefahren eine Rückrufpflicht treffen kann.
        Ein Mitverschulden ist gem. § 254 BGB beachtlich. Der Schaden errechnet sich gem. §§ 249 ff., 842 ff. BGB. Die Ansprüche verjähren nach 3 Jahren gem. §§ 195, 199 BGB.

        Die Ansprüche aus Produzentenhaftung und dem Produkthaftungsgesetz stehen in Anspruchskonkurrenz zueinander.

        Da die deliktsrechtliche Haftung keine Haftungshöchstbeträge wie das ProdHaftG (vgl. § 10) vorsieht, über die Verbrauchersachschäden hinausgeht, Schmerzensgeld gewährt und keine Selbstbeteiligung fordert, ist sie die schärfere Haftung. Zudem profitiert der Käufer hier von zahlreichen Beweiserleichterungen. Allerdings lässt das ProdHaftG Schadensersatz für sog. Ausreißer zu, d. h. für jeden nicht vom Produzenten verschuldeten Fabrikationsfehler, etwa bei Serienfertigung von Produkten. Nach dem ProdHaftG haftet weiterhin auch der EG-Importeur.
      4. Abgrenzung zur Sachmängelhaftung

        Reine Funktionsstörungen, etwa infolge eines Virus, die nicht zu Folgeschäden führen, fallen nicht unter die Produzenten- oder Produkthaftung, sondern sind gewährleistungsrechtlich relevant.

        Der Fehlerbegriff der §§ 823 I BGB, 3 ProdHaftG umfasst solche Fehler, die zu Schäden am Integritätsinteresse eines Geschädigten geführt haben. Damit sind nicht die Fehler gemeint, die eine Leistungsstörung im Sinne einer mangelhaften Leistung begründen, sondern eine Verletzung der objektiven Verkehrssicherungspflicht durch den Hersteller begründen. Durch den Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktions- oder Produktbeobachtungsfehler bietet das Produkt nicht mehr die Sicherheit, die der Verbraucher berechtigterweise erwarten darf.
        Demgegenüber sollen die Mängelhaftungsvorschriften die Gebrauchs- und Funktionsfähigkeit der Software gewähren und beziehen sich nicht auf den allgemeinen, sondern den nach dem Vertrag zu erwartenden Wert.
  3. Der Softwarevertrag mit einer US-amerikanischen Vertragspartei

    1. Das anwendbare Vertragsrecht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten

      1. Allgemein

        Die Frage, welches Recht auf einen grenzüberschreitenden Vertrag anzuwenden, ist richtet sich bei internationalen Sachverhalten nach dem Internationalen Privatrecht (IPR). Das IPR ist nicht internationales, sondern nationales Recht, das heißt jedes staatliche Gericht wendet sein eigenes IPR, jedes Schiedsgericht das IPR entsprechend seiner Schiedsordnung an. Somit kann jeder Staat selber entscheiden, welches Recht er auf welchen Sachverhalt anwenden möchte.
        Prinzipiell kann sich durch das jeweilige nationale IPR folgendes anwendbares Recht ergeben:

        Angerufenes Gericht → nationales IPR

        → Heimatrecht des Verkäufers
        → Heimatrecht des Käufers
        → Recht eines dritten Staates

        Ist es nun beispielsweise zu einem Vertragsschluss über Nutzungsrechte an Software zwischen deutschen Verkäufer und amerikanischem Nutzer gekommen, so stellt sich die Frage, nach welchem Statut die sich ergebenden Fragen beurteilt werden müssen. Für vertragsrechtliche Fragen ist dies das sog. Vertragsstatut, für urheberrechtliche Aspekte das Urheberrechtsstatut. Beide beurteilen die Frage des anwendbaren Rechts nach unterschiedlichen Anknüpfungspunkten, so dass die Frage nach einer Urheberrechtsverletzung internationalrechtlich nicht wie die nach den Gewährleistungsansprüchen zu beurteilen sein kann.
      2. Urheberrechtsstatut

        Unter das Urheberrechtsstatut fallen die Fragen der Schutzfähigkeit eines Programms, die Frage nach dem ersten Inhaber des Urheberrechts, die Miturheberschaft, die Übertragbarkeit urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse, die Verletzung des Urheberrechts, die Schutzdauer und die Rechtsgeschäfte über das Urheberpersönlichkeitsrecht.

        Nach dem im Urheberrecht geltenden, gesetzlich jedoch nicht festgeschriebenen Territorialprinzip besteht an einem Werk nicht ein einzelnes, sondern viele jeweils innerhalb eines Staates geltende Urheberrechte. Diese enden jeweils an den Staatsgrenzen. Der Territorialgrundsatz ist international anerkannt.
        Seine Geltung hat zufolge, dass auf internationale urheberrechtliche Fragen das sog. Schutzlandprinzip Anwendung findet. Auf urheberrechtliche Sachverhalte ist danach das Recht anzuwenden, für dessen Gebiet der Rechtsinhaber Schutz sucht. Hat etwa ein Nutzer in Deutschland eine Urheberrechtsverletzung begangen kann der amerikanische Rechsinhaber nach deutschem Urheberrecht gegen den Nutzer vorgehen und umgekehrt.
        Da es sich beim Schutzlandprinzip um eine international anerkannte und vor allem zwingende Anknüpfungsregel handelt, können Rechtswahlklauseln zum Urheberrecht nichts ausrichten.
      3. Vertragsstatut

        Das anwendbare Recht für Fragen des Zustandekommens des Softwarelizenzvertrages, der Wirksamkeit des Vertragsschlusses, der Auslegung der Bestimmungen eines Vertrages sowie der Haftung und Gewährleistung richtet sich nach dem Vertragsstatut.

        Für grenzüberschreitende vertragliche Schuldverhältnisse gelten im deutschen IPR die Art. 27 ff. des Einführungsgesetzes des Bürgerlichen Gesetzbuches (EGBGB). Hiernach bestimmt sich auch das anzuwendende Recht auf die Fragen der Gewährleistung und Haftung. Es gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Da diese Regelungen zum Vertragsstatut auf dem in der ganzen Europäischen Union geltenden "Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 (EVÜ)" basieren, wird wenigstens für Sachverhalte innerhalb der EU-Grenzen das Vertragsstatut gleich zu beurteilen sein.
      4. Die wirksame Vertragsvereinbarung über das anwendbare Recht

        1. Allgemein

          Bei der Frage nach dem anwendbaren Recht hat gemäß Art. 27 I EGBGB die Rechtswahl der Parteien Priorität, soweit diese wirksam vereinbart worden ist. Die Rechtswahl kann ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden sein, letzteres wird für den Fall angenommen, dass ein bestimmter Gerichtsstand gewählt wurde. Das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl sind nach dem gewählten Recht zu beurteilen. Zu berücksichtigen ist, dass "im Einzelfall eine nur der Umgehung deutschen Rechts dienende Verweisung auf ausländisches Recht wegen Sittenwidrigkeit oder Gesetzesumgehung nichtig oder die Berufung auf sie treuwidrig sein (kann)." Zwingende Normen deutschen Rechts, sog. "Eingriffsnormen", werden gem. Art. 34 EGBGB durch ein ausländisches Vertragsstatut nicht verdrängt.
          Prinzipiell ist aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit die Wahl des anwendbaren Rechts zu empfehlen, damit etwa der deutsche Verkäufer so den Umfang seiner Gewährleistungsverpflichtung überschauen kann. Ohne Rechtswahlklausel kann u.U. eine Vielzahl von unbekannten Rechtsordnungen nach dem IPR des Staates der anderen Vertragspartei zur Anwendung kommen. Zwar ist auch bei vertraglicher Wahl der Anwendung deutschen Rechts nicht ausgeschlossen, dass ein ausländisches nichteuropäisches Gericht nach dem dort geltenden IPR zu einem anderen Ergebnis, also zur Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung gelangt. Dennoch stellt die Wahl des Rechtes des eigenen Heimatstaates für die jeweilige Vertragspartei die beste und auch einzige Möglichkeit dar, hier im eigenen wirtschaftlichen Interesse auf die Klärung von dem Vertragsstatut unterfallenden Fragen Einfluss zu nehmen. Sieht man von den Kosten und Mühen ab, die die deutsche Vertragspartei aufwenden müsste, um sich überhaupt über ihre Rechte nach dem ausländischen, etwa US-amerikanischen Recht in Kenntnis setzen zu lassen, so bleibt auch festzuhalten, dass die deutsche Vertragspartei - sei es als Käufer, sei es als Verkäufer - in ihren Rechtsbehelfen auch nicht wesentlich besser durch das US-amerikanische, an sich eher unüberschaubare Vertragsrecht in seinen Rechtsbehelfen gestellt würde als nach BGB.
        2. Die Wahl deutschen Rechts

          Die Vereinbarung deutschen Rechts gem. Art. 27 I EGBGB ist zulässig und bringt dem deutschen Verkäufer wie Nutzer den Vorteil, dass er seine Verpflichtungen sicher kalkulieren und sich bei rechtlichen Problemen ohne größeren Aufwand informieren kann.
          In diesem Fall finden die Kaufvertragsvorschriften der §§ 433 ff. BGB Anwendung, nach denen der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben, ihm Eigentum daran zu verschaffen und der Käufer die Sache abzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen hat. Für Fragen der Haftung und Gewährleistung nach §§ 434, 437 (?) BGB gilt das bereits ausgearbeitete.
        3. Die Wahl US-amerikanischen Rechts

          Die Vereinbarung des Heimatrechts der US-amerikanischen Vertragspartei ist nach deutschem IPR zulässig. Genauso wäre auch die Wahl des Rechts eines Drittstaates zulässig. Auch das US-amerikanische Recht erlaubt, das anwendbare Recht durch die Parteivereinbarung zu wählen. Um als Rechtswahlklausel nach US-amerikanischem UCC anerkannt zu werden, sollte eine gerichtlich anerkannte Formulierung gewählt und die Rechtswahl nach Möglichkeit einverständlich spätestens bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in den Vertrag aufgenommen werden. Die offiziell empfohlene amerikanische Klausel für die Rechtswahl lautet:

          Choice of Law.
          This agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the law of (name of jurisdiction).
      5. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand der gesetzlichen Regelung

        Fehlt eine vertragliche Vereinbarung des anzuwendenden Rechts, so ist nach deutschem nationalen IPR gemäß Art. 28 I EGBGB das Recht desjenigen Staates anzuwenden, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. Dies wird im Zweifel das Recht derjenigen Partei sein, die die vertragscharakteristische Leistung erbringt, vgl. Art. 28 II EGBGB. Maßgeblich ist bei einer juristischen Person oder Gesellschaft gem. § 28 II 2 EGBGB das Recht am Ort ihrer Niederlassung, und zwar der Hauptniederlassung oder einer anderen Niederlassung, von der aus die Leistung nach dem Vertrag zu erbringen ist.
        Eine ähnliche Regelung sieht im übrigen auch das durch den Uniform Commercial Code (UCC) gestaltete US-amerikanische Recht vor, das zur Bestimmung des Rechts auf internationale Schuldverträge das Recht anwenden möchte, mit dem das Rechtsgeschäft durch die meisten oder bedeutendsten Kontakte eng verbunden ist.

        Dazu ist zunächst zu definieren, welcher Vertragstyp vorliegt und welche charakteristischen Elemente dieser enthält. Bei Softwareüberlassung liegt bei auf Dauer und gegen einmaliges Entgelt überlassener Standardsoftware ein Kaufvertrag mit immanenter Nutzungsrechtseinräumung vor. Beim Kaufvertrag schuldet der Verkäufer die Sachleistung und erbringt damit die vertragscharakteristische Leistung.
        Ist der Verkäufer nun deutscher Unternehmer, finden für Fragen des Vertragsverhältnisses, insbesondere solche der Haftung und Gewährleistung, die Regelungen des BGB Anwendung.
        Beim Kauf von gebrauchter Software von einem amerikanischen Unternehmer an einen deutschen Nutzer gilt das amerikanische Gewährleistungsrecht.
    2. US-amerikanisches Recht am Computerprogramm

      1. Gesetzessystematik in den USA

        Das bürgerliche Recht ist in den USA nicht bundesweit einheitlich geregelt bzw. existent. Die Bundesverfassung sieht insoweit keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes vor. Die Einzelstaaten bestimmen daher ihr Vertrags- (Contracts-) und Deliktsrecht (Tort Law) für sich, und zwar durch Gerichtsentscheidungen (Common Law) und deren Kodifikation in Zivilgesetzbüchern (Civil Codes). Die Rechtsprechung zu einer Gesetzesvorschrift bindet wiederum als Präjustiz die Untergerichte in späteren Fällen. Im Gegensatz zur deutschen Rechtssystematik basiert das amerikanische Rechtssystem auf Fallrecht (Case Law) , auch wenn die Bedeutung des gesetzten Rechtes mehr und mehr zunimmt. Während sich das kontinentaleuropäische Rechtssystem als Civil Law - System charakterisieren lässt, wird für das anglo-amerikanische Rechtssystem der Begriff des Common Law verwendet.

        Bedingt durch die förderalistische Struktur und das umfassende Richterrecht ist das amerikanische Rechtssystem im Vergleich zur deutschen Rechtssystematik relativ heterogen. Einer pauschalen Annahme, in den USA mit weniger rechtlichen Vorschriften konfrontiert zu sein als in Deutschland, könnte daher nicht zugestimmt werden.

        Mit dem UCC (Uniform Commercial Code) hat sich jedoch ein einheitliches Kaufvertrags- und Handelsrecht herausbilden können, das bis auf wenige Ausnahmen in allen US-Bundesstaaten, wenn auch z. T. unter Modifikationen, eingeführt wurde. Der UCC stellt ein von privaten Organisationen ausgearbeitetes Modellgesetz dar, das den Bundesstaaten als Empfehlung vorgelegt wird. Die meisten Gerichte wenden für gewährleistungsrechtliche Fragen bei Softwareverträgen die Vorschriften des UCC für Kaufverträge an. Auch soll durch den UCC praktisch ein einheitliches Abtretungsrecht existieren.
      2. Urheberrecht und Erschöpfungsgrundsatz

        Im Vergleich zu Deutschland gewährten die US-amerikanischen Gerichte bereits seit den Achtziger Jahren urheberrechtlichen Schutz für Computerprogramme. Eine Registrierung zur Begründung des Urheberrechtsschutzes ist nicht erforderlich. Urheberpersönlichkeitsrechte wie §§ 12-14 UrhG existieren unter dem US Copyright Act nicht, primär wird den wirtschaftlichen Interessen des Rechtsinhabers gedient.

        Die Originalität des Computerprogramms bereitet im anglo-amerikanischen Raum prinzipiell kaum Probleme. Während im kontinentaleuropäischen Raum an einen persönlichen geistigen Schöpfungsprozess angeknüpft wird, verlangt man in den USA lediglich, dass das Programm vom Urheber selbst stammt, nicht banal und nicht kopiert ist. Der Anspruch an die Schöpfungshöhe ist vergleichsweise gering.
        Unter dem US Copyright Act werden sowohl Betriebssysteme als auch Objekt- bzw. Quellcode als "literary works" bzw. in Hinblick auf Bildschirmmasken als "audiovisual works" geschützt.

        Wie oben angedeutet, erfolgt die vertragstypologische Einordnung der Verträge über ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht an Software bei Einmalzahlung ebenso wie in Deutschland als Kauf, so dass auch auf urheberrechtlicher Ebene wie im deutschen Recht durch die in Section 109 Copyright Act niedergelegte "First Sale Doctrine" mit dem Erstverkauf Erschöpfung eintritt. Die "First Sale Doctrine" wurde 1908 vom Supreme Court anerkannt und sodann in den Copyright Act aufgenommen.
        Die "First Sale Doctrine" wurde von den Gerichten auf Software-Lizenzverträge eher vorsichtig angewandt und auch heute werden weitgehende Beschränkungen der Nutzerrechte zugunsten der Software-Hersteller eng ausgelegt, so dass im Zweifel eine Veräußerung im Sinne der "First Sale Doctrine" nicht vorliegt. Auch wird die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes bei elektronischen Lieferungen von Software als problematisch angesehen.
      3. Die vertragstypologische Einordnung - Kauf vs. Lizenz

        Voraussetzung zum Eintritt der Erschöpfung bzw. seiner Anwendbarkeit für den Weiterverkauf ist, dass die Software verkauft worden sein muss. Auch hier herrscht noch Rechtsunsicherheit. Insbesondere argumentieren die Softwarehersteller, dass die Software lizenziert, nicht verkauft werde. Vorgebracht wird auch, dass der "predominant purpose of the contract", d.h. der Vertragszweck, einen Service über Software und nicht Software als Ware darstelle. Während der 7. und 8. Circuit dem Argument der Lizenzierung folgen, wird die Softwareüberlassung in den übrigen 12 Circuits überwiegend als Kauf angesehen.

        Für die vertragstypologische Einordnung als Kauf- oder Lizenzvertrag ist auf ähnliche Kriterien wie unter deutschem Recht abzustellen. Ergibt sich aus der Vertragsvereinbarung, dass die Software gegen einmaliges Entgelt beim Kauf und ohne zeitliche Beschränkung überlassen wird, so liegt ein Warenkauf, im umgekehrten Fall Lizenzierung vor. Nach Auffassung Richs soll insbesondere bei Standardsoftware von einem Warenkauf ausgegangen werden können:

        "Recent court decisions have concluded that mass market computer software transactions will be treated as the sale of goods under the UCC."

        Die "First Sale Doctrine" findet für Standardsoftware somit Anwendung. Ob und inwieweit der Weiterverkauf durch vertragliche Weitergabebeschränkungen in den EULAs untersagt werden kann, ist gerichtlich noch nicht eindeutig entschieden.

        Während in den Entscheidungen Softman v. Adobe und Novell Inc. v. CPU Distrib., Inc trotz einer den Weiterverkauf verbietenden Klausel des EULA die Aufsplittung und der separate Weiterverkauf von Teilen eines Softwarepaketes als zulässig erachtet wurde, entschied der US District Court for the Eastern District of Missouri 2004 in Davidson & Associates v. Internet Gateway Inc, dass der Rechtsinhaber sein Vertriebsrecht nicht durch den "Lizenzvertrag" verliere und die den Weiterverkauf verbietenden EULAs für den Lizenznehmer bindend seien. Eine eindeutigere Entscheidung bleibt abzuwarten.

        Exkurs: Wirksamkeit von standardisierten Weitergabebeschränkungen im Rechtsvergleich

        Während der Erschöpfungsgrundsatz im deutschen Recht dazu führt, dass standardisierte Weitergabebeschränkungen im Erstvertrag der AGB-Inhaltskontrolle des § 307 BGB nicht standhalten und somit unwirksam sind, gilt im US-amerikanischen Zivilrecht nahezu unbegrenzte Vertragsfreiheit.
        Nach der "contract of adhesion" - Doktrin können die Gerichte jedoch die Durchsetzung von standardisierten Verträgen im Ganzen ablehnen, soweit eine Partei Standardbedingungen auf "take-it-or-leave-it" - Basis stellt und die andere Partei in einer deutlich schwächeren Verhandlungsposition ist.
        Neben denen in den EULAs eventuell auferlegten Weitergabebeschränkungen unterliegen auch etwaiger Gewährleistungs- und Haftungsausschlüsse keiner Kontrolle wie der durch § 307 BGB. So ist es etwa möglich, die Haftung für Folgeschäden auszuschließen, soweit es sich nicht um Personenschäden handelt.
        Einzige Grenze der Vertragsfreiheit bildet die in § 2-302 UCC niedergelegte "unconscionability" die nur in Extremfällen zur Unwirksamkeit von Vertragsklauseln fällt und dem deutschen § 138 BGB (Verstoß gegen die guten Sitten) nahe kommt.
      4. Mängelhaftungsrechte für Software im amerikanischen Recht

        1. Allgemein

          Auch für die Rechte aus Mangelhaftung kommt es auf die vertragstypologische Einordnung an.
        2. Anwendbarkeit des UCC

          Der UCC regelt in Artikel 2 den Warenkauf. Gemäß § 2-106 (1) UCC beinhaltet der Warenkauf die Eigentumsübertragung durch den Verkäufer auf den Käufer, der dafür den Kaufpreis zu zahlen hat. Nach der "perfect tender rule", dem Grundprinzip des UCC Art. 2, hat der Verkäufer in vertragsgemäßem Zustand onhe jeden Mangel zu liefern.
        3. Software als Ware?

          Der in § 2-105 UCC legaldefinierte Warenbegriff umfasst alle Sachen, die zur Zeit der Konkretisierung der Ware beweglich sind. Die Anwendbarkeit des UCC auf Software ist jedoch strittig. Während die Wareneigenschaft ("goods") in der Entscheidung vom 14.2.1991 vom U. S. Court of Appeals for the 3rd Circuit, Advent Systems Limited v. Unisys Corporation bejaht wurde, wurde sie 1993 vom District Court N.J. in Conopco, Inc. V. McCreadie verneint. Jedoch werden die typischen EULAs von der Mehrzahl der Gerichte schuldrechtlich als "sale of goods" im Sinne des § 2 UCC eingestuft.
        4. Die Mängelhaftungsrechte nach UCC

          1. Allgemein

            Im Gegensatz zu den Rechtsbehelfen nach BGB sieht der UCC für Verletzungen des Pflichtenprogramms des Verkäufers regelmäßig den Rechtsbehelf des Schadensersatzes vor. Die Durchsetzung der vertraglichen Verpflichtung in Natur ("specific performance") wird nur ausnahmsweise als Rechtsbehelf angesehen.
            Während das BGB nach Art der Leistungsstörungen differenziert, kommt es im amerikanischen in Art. 2 UCC definierten Gewährleistungs- und Haftungsmodell nach Art. 2-601 UCC lediglich darauf an, dass die Leistung in irgendeiner Form nicht vertragsgemäß ist und damit einen Vertragsbruch ("breach of contract") begründet. Die dem Käufer zustehenden Rechtsbehelfe werden folglich unabhängig vom Typ der Leistungsstörung gleich behandelt und angewandt und sind somit immer identisch.
            Im Hinblick auf Sach- und Rechtsmängel bestimmt sich die Vertragsgemäßheit der Sache bzw. der Vertragsbruch nach den §§ 2-312 bis 2-315 UCC anhand der sog. "warranties". Dies sind Garantien, die festlegen, wann die Ware noch vertragsgemäß ist und wann nicht. Das Prinzip der Garantiehaftung führt dazu, dass "force majeure" Klauseln, die die Haftung ("liability") wiederum vertraglich einschränken.

            Bei der Sachmangelhaftung ist zwischen "express warranties" als den ausdrücklichen Garantien und "implied warranties" als den Kraft Gesetzes bestehenden Garantien zu differenzieren.
          2. "Express Warranties" gem. § 2-313 (1) UCC

            Zur Begründung von ausdrücklichen Garantien sind die Worte "warrant" und "guarantee" nicht zwingend erforderlich. Sie können sich vielmehr schon aus Warenbeschreibungen, Mustern oder Proben ergeben.

            § 2-313 (1) (a) UCC - Tatsachenzusicherung
            Eine Express Warranty kann durch Tatsachenzusicherung ("affirmation of fact") oder Verkäuferversprechen an den Käufer ("promise") sowohl offenkundig als auch stillschweigend begründet werden, wenn sich Zusicherung oder Versprechen auf den Kaufgegenstand beziehen und auch Vertragsinhalt geworden sind.

            § 2-313 (1) (b) UCC - Warenbeschreibung ("description of goods")
            Warenbeschreibungen, die explizit - etwa in Plänen, Katalogen, Broschüren - oder aber stillschweigend abgegeben werden können und Vertragsgrundlage geworden sind, begründen eine weitere ausdrückliche Garantie für den Käufer.

            § 2-313 (1) (c) UCC - Probe, Muster
            Sobald eine Probe ("sample") oder ein Muster ("model") nicht nur unverbindlich vorgelegt wurde sondern Vertragsgrundlage wurde, hat der Verkäufer eine diesem Maßstab entsprechende Ware zu liefern.
          3. "Implied Warranties" gem. § 2-314, 2-315 UCC

            § 2-314 UCC - Gewähr für die handelsübliche Qualität
            Die "warranty of merchantibility" ist der wichtigste Haftungstatbestand des UCC, nach der der Verkäufer - sofern er die Gewährleistung nicht ausgeschlossen hat - dafür Gewähr trägt, dass die Ware eine Qualität aufweist, die ein verständiger Käufer erwarten darf. Die handelsübliche Qualität der Ware wird der Ware bei Vorliegen von 6 Mindestanforderungen zugeschrieben. So muss sie etwa in geeigneten und angemessenen Behältnissen und Verpackungen verstaut und derart beschriftet werden, dass sie den vertraglichen Abreden genügt.

            § 2-315 UCC - Gewähr für einen bestimmten Zweck
            Erkennt oder kann der Verkäufer während der Vertragsverhandlungen erkennen, dass der Käufer die Ware für einen bestimmten, besonderen Zweck verwenden will und sich auf das Urteilsvermögen und die Sachkenntnis des Verkäufers verlässt, haftet der Käufer für diese "warranty of fitness for a particular purpose", also dafür, dass die ausgewählte Ware für den Zweck geeignet ist.

            § 2-314 (3) UCC - Gewährleistung aufgrund von früheren oder bestehenden Geschäftsbeziehungen oder Handelsbrauch
            Der "course of dealing" bzw. die "usage of trade" kann eine weitere Haftung kraft Gesetzes begründen. Hierfür kommt es nicht auf die Einhaltung der gesetzlich normierten Tatbestandsmerkmale sondern vielmehr auf das übliche Verhalten der Parteien bei früheren Geschäften und dem generell handelsüblichen Verhalten an.
          4. Gewährleistungsausschluss gem. § 2-316 UCC

            Betrifft der Gewährleistungsausschluss "express warranties", ist der Ausschluss nach § 2-312 (1) UCC so auszulegen, dass er mit der "warranty" vereinbar ist. Ist der Gewährleistungsausschluss nicht mit er "express warranty" vereinbar, ist er unwirksam.

            Der wirksame Ausschluss der "implied warranty of merchantibilty" erfordert, dass der Ausschluss im schriftlichen Vertrag hervorgehoben wird und das Wort "merchantibility" dabei erwähnt wird. Handelsübliche Klauseln wie "as is" oder "with all faults" sind bei diesem Ausschluss nicht ausreichend. Der Ausschluss ist "conspicious", d.h. auffällig, wenn er etwa in Großbuchstaben oder fett gedruckt ist.

            Auch die "implied warranty of fitness for a particular purpose" muss im schriftlichen Vertrag ausgeschlossen werden und auffällig sein.

            Gemäß § 2-316 (3) (b) UCC sind die "implied warranties" dann ausgeschlossen, wenn der Käufer die Sache vor Vertragsschluss untersucht bzw. der Verkäufer ihn zu der Untersuchung aufgefordert und der Käufer diese abgelehnt hatte, und die Vertragswidrigkeit bei ordnungsgemäßer Untersuchung entdeckt worden wäre.
          5. Verjährung der Ansprüche

            Gem. § 2-725 UCC muss die Klage für sämtliche Ansprüche aus einer Kaufvertragsverletzung spätestens 4 Jahre nach Entstehung des Klagegrundes erhoben werden. Die Verjährungsfrist kann bis auf 1 Jahr verkürzt, jedoch nicht von den Parteien verlängert werden. Die Verjährungsfrist für einen "breach of warranty" beginnt mit dem Angebot der Lieferung.
        5. Abtretung von vertraglichen Rechten

          Soweit nicht anders vereinbart, kann auch im US-amerikanischen Recht ein Anspruch durch den Zedenten ("assignor") an einen Dritten als Zessionar ("assignee") abgetreten werden. Nur wenn sich durch die Abtretung die vertragliche Leistungsverpflichtung ändert, vertragliche Risiken erheblich ändert oder sich auf höchstpersönliche vertragliche Pflichten bezieht, ist sie nach Common Law nicht zulässig.
          Auch hier hat der Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber alle Einwendungen aus dem Grundverhältnis.
      5. Information zur Anwendbarkeit und Sachmangelrechten des CISG

        Auch wenn die Parteien die Anwendbarkeit des CISG nicht vereinbart haben, müssen sie dieses unter Umständen gegen sich gelten lassen. Deshalb soll in einem kurzen Abschnitt auch eine Übersicht über den Anwendungsbereich und die wichtigsten Rechtsbehelfe bei Sachmängeln nach CISG gegeben werden.

        Das UN-Kaufrecht ist anwendbar auf Kaufverträge über Waren, soweit die Vertragsparteien ihr Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 haben oder das IPR des zuständigen Gerichts auf das Recht eines Vertragsstaates des Übereinkommens verweist.
        Sowohl Deutschland als auch die USA gehören zu den Vertragsstaaten des UN-Kaufrechtsübereinkommens. Praktisch ergeben sich folgende Anwendungsfälle des CISG bei der Konstellation der Vertragsparteien Deutschland - USA:
        Da beide Kaufvertragsparteien in Vertragsstaaten niedergelassen sind, findet das UN-Kaufrecht direkte Anwendung. Insofern ist es nicht einmal erforderlich, dass das IPR des angerufenen Gerichts auf das Recht eines Vertragsstaates verweist. Wurde die Anwendung deutschen Rechts vereinbart, so schließt diese das UN-Kaufrecht mit ein, d.h. eine solche Vereinbarung stellt keinen Ausschluss des UN-Kaufrechts dar. Dieser bedarf einer expliziten Ausschlussvereinbarung, die im Rahmen der Privatautonomie natürlich von den Parteien vorgenommen werden kann. Auch wird der Ausschluss alternativ durch die Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaates erreicht.
        Standardsoftware ist zudem vom UN-kaufrechtlichen Begriff der Ware erfasst.
        Das UN-Kaufrecht ist somit sowohl räumlich als auch sachlich anwendbar.

        Das materielle Recht des CISG sieht für den Käufer generell bei jeder Vertragsverletzung entweder als Grundrechtsbehelf oder aber auch kumulativ den Anspruch auf Schadensersatz gem. Art. 45 I b CISG vor.

        Ist die Ware infolge eines Sachmangels vertragswidrig, so hat der Käufer nach Erfüllung seiner Untersuchungs- und Rügeobliegenheit stets nach Art. 46 III CISG einen Anspruch auf Nacherfüllung, nach Art. 50 CISG einen Anspruch auf Minderung.
        Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor, kann er eine Ersatzlieferung gem. Art. 46 II CISG oder aber die Vertragsaufhebung gem. Art. 49 I a CISG verlangen.

        Gem. Artt. 38, 39, 44 CISG verliert der Käufer bei nicht rechtzeitiger Rüge seine Gewährleistungsrechte, er hat allerdings die Möglichkeit, sich zu entschuldigen.

        Die Verjährungsfrist ist nach dem sich aus dem IPR des angerufenen Gerichts anwendbaren nationalen Rechts zu beurteilen.
  4. Zusammenfassung, Handlungsempfehlung und Ausblick

    Soweit der Erschöpfungsgrundsatz Anwendung findet, ist die Veräußerung bzw. der Erwerb von Second Hand-Software grundsätzlich zulässig und urheberrechtliche Einwände des Herstellers sind insoweit unbeachtlich. Freilich kann durch Individualvereinbarung oder aber bestimmte mit der Weiterveräußerung verbundene Auflagen selbige wirksam eingeschränkt werden. Ein durch AGB auferlegtes Weitergabeverbot dürfte einzig für die Übertragung von Firmen- und Konzernlizenzen im Bereich der Client-Server- bzw. File-Server-Anwendungen zulässig sein.
    Insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Lizenzmodelle, Vertriebsarten und technischen Voraussetzungen zur Nutzung der Software ist eine einzelfallbezogene Prüfung der Möglichkeiten und Voraussetzungen der Veräußerung und des Erwerbs unentbehrlich. Händler für Gebrauchtsoftware können an dieser Stelle in Zusammenarbeit mit Juristen und Lizenzmanagern kompetente Beratung bieten.

    Mit der Übertragung des Nutzungsrechtes auf den Zweiterwerber gem. §§ 398, 413 BGB gehen auch die Mangelhaftungsansprüche des Ersterwerbers gem. §§ 434, 437 BGB aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag in qualitativ und quantitativ unveränderter Form auf den Zweiterwerber über. Das (grundsätzlich abtretbare) Rücktrittsrecht soll allerdings nach Auffassung des BGH nicht zusammen mit der Hauptforderung übergehen, sondern beim Zedenten verbleiben. Der Erwerber ist daher auf der sicheren Seite, wenn er sich die Mängelrechte inklusive der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte durch vertragliche Vereinbarung abtreten lässt.
    Hat der Veräußerer - was durchaus zulässig ist - seine eigene Mangelhaftung ausgeschlossen und im Gegenzuge dem Zweiterwerber die Mangelhaftungsrechte gegen den ursprünglichen Erwerber abgetreten, stellt sich bei Ausübung des Minderungs-, Rücktritts- oder Schadensersatzrechtes durch den Zweiterwerber gegenüber dem ursprünglichen Veräußerer die Frage nach dem Ausgleich im Innenverhältnis. Die Rechtspositionen und Ansprüche der drei Beteiligten nach der Abtretung sind in Rechtsprechung und Literatur in ihrer ganzen Tragweite bislang kaum erfasst. Übt der neue Gläubiger eines der genannten Rechte aus, wird der bisherige Gläubiger dadurch von seiner Verpflichtung zur Leistung - soweit diese noch besteht - befreit. Dem neuen Gläubiger entsteht daraus wiederum ein Anspruch gegen den bisherigen Gläubiger. Hatte der Altgläubiger selbst noch nicht geleistet, kann der neue Gläubiger ihn auf Aufwendungsersatz gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB oder Herausgabe der durch den Wegfall der Verpflichtung eingetretenen Bereicherung gem. §§ 684 S. 1, 812 BGB in Anspruch nehmen. Hatte der Altgläubiger schon geleistet, fehlt es für einen Anspruch aus GoA am Interesse und möglichen Willen des Altgläubigers an dieser Geschäftsbesorgung. Insofern kann sich der neue Gläubiger aber bereicherungsrechtlich den Rückgewähranspruch seines Vorgängers aus §§ 346, 347 BGB gegen den Schuldner abtreten lassen.

    Hat der Veräußerer seine Haftung für Mängel nicht eingeschränkt, ist jedenfalls der Haftungsmaßstab infolge des Gebrauchtkaufs herabgesetzt.

    In Zusammenhang mit der Mangelhaftung für Software muss erstaunen, dass sich die Diskussion in der Literatur wesentlich um die Frage der Sacheigenschaft von Computerprogrammen zentriert, die Einräumung des urheberrechtlichen Nutzungsrechtes gem. §§ 31 I, 69 a IV i.V.m. 69d I UrhG bzw. deren Weiterübertragung dabei jedoch kaum adäquate Berücksichtigung findet. Neben der tatsächlichen muss auch die urheberrechtliche Einsetzbarkeit des Programms gewährleistet sein. Daher wird in der jüngst erschienenen Literatur die Einräumung des urheberrechtlichen Nutzungsrechtes als weitere Hauptleistungspflicht - neben der gegenständlichen Überlassung mittels körperlicher oder unkörperlicher Übertragung - statuiert, die den (Zweit-) Erwerber vor Nutzungsrechtsuntersagungen des Rechtsinhabers schützt.

    Unabhängig von der Sachmangelhaftung haftet der Hersteller der Software dem Zweiterwerber deliktsrechtlich aus § 823 BGB sowie nach dem Produkthaftungsgesetz im Falle der Verletzung objektiver Verkehrssicherungspflichten.
    Wie der Vergleich mit dem US-amerikanischen Recht an Computerprogrammen zeigt, findet der urheberrechtliche Grundsatz der Erschöpfung an Computersoftware nicht nur in Deutschland Anwendung.
    In den USA besteht darüber hinaus auch die Tendenz, Software dem Kaufrecht unterzuordnen. Nicht zuletzt dank des amerikanischen Ursprungs eines der in Deutschland marktführenden Softwareprodukte lassen sich Parallelen in der Argumentation der Hersteller für die Einordnung als Lizenzvertrag finden. Grundsätzlich stellt das US-amerikanische Mangelhaftungsrecht des UCC den Zweitkäufer nicht wesentlich schlechter oder besser als nach BGB, zu bedenken gilt jedoch, dass der deutsche Zweitkäufer zur Durchsetzung seiner Rechte nach amerikanischem Recht mehr aufzuwenden hat als bei der Anwendung des BGB. Dies gilt vice versa auch für den amerikanischen Käufer, der die Software vom deutschen Verkäufer bezieht.
    Weiterer Recherchen bedürften die Fragen nach der Haftung des Veräußerers gegenüber dem Zweiterwerber für die "mangelhafte" Übertragung des Nutzungsrechtes an der Software, sowie die Frage nach der möglicherweise der Übertragung immanenten Abtretung der Mangelhaftungsrechte gegen den ursprünglichen Veräußerer.

    Da es sich bei den Nutzungsrechten an Software im Unternehmen um eine meist beachtliche Kostenposition handelt, ist davon auszugehen, dass sich in Zukunft Angebot und Nachfrage an bereits gebrauchter Software noch weiter verstärken wird. Vor allem der Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Veräußerungsmöglichkeiten entsprechend den unterschiedlichen Lizenzmodellen wird zunehmen.
    Eine höchstrichterliche Entscheidung bleibt insbesondere für die Frage abzuwarten, wie die unter Rabatt bezogenen Unternehmenslizenzen mit unbegrenzter Nutzungsanzahlberechtigung in Übereinstimmung mit Erschöpfungsgrundsatz sowie Hersteller- und Käuferinteressen isoliert abgespalten und weiterveräußert werden können. Die ablehnende Haltung des OLG München I zu dieser Frage ist vielfach kritisiert worden und in diesem Zusammenhang sogar auf eine gem. § 19 GWB, Art. 81 EVG denkbare Zustimmungsverpflichtung des Softwareherstellers zur Weiterveräußerung gegen angemessene Vergütung hingewiesen worden.
  5. Der Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen in multimedialer Darstellung

    Die beiliegende CD und das ihr zugrunde liegende "Drehbuch" stellen noch einmal die aus rechtlicher Sicht wesentlichen Gesichtspunkte des Handels mit gebrauchter Software in multimedialer Form dar.
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